Jennifer Fraser - Markenrecht

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Für Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf unterschiedliche Waren kommt es darauf an, ob das Publikum den Verkauf dieser Produkte in ein und demselben Kaufhaus unter einheitlicher Verantwortung erwartet, wovon die Rechtsprechung bei Lebensmitteln auf der einen und Kosmetikartikeln auf der anderen Seite ausgeht ( BGH MarkenR 2016, 157, 160 Rn 26 f – BioGourmet).

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Umstritten ist, ob der Vertrieb selbst der vertriebenen Ware ähnlich ist (ablehnend noch EuGH GRUR 2011, 1025 Rn 84 – L'Oréal/eBay). Der BGH stellt darauf ab, ob das Publikum in generalisierender Betrachtungsweise annimmt, dass in dem in Rede stehenden Warenbereich und Dienstleistungssektor Verkehrsgewohnheiten bestehen, die zur Anschauung des Publikums führen, nach der die Händler Eigenmarken anbieten ( BGH GRUR 2014, 378, 381 Rn 39 – OTTO CAP; zustimmend Ströbele/Hacker/Thiering/ Hacker § 9 Rn 128ff). Danach ist eine Warenähnlichkeit bei Bekleidung, Autos und Lebensmitteln grundsätzlich anzunehmen.

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Die Art der Waren bemisst sich zunächst an deren stofflicher Beschaffenheit (BGH WRP 2007, 321, 323 – COHIBA für Zigaretten und Biere; GRUR 2004, 600, 601 – d-c-fix/CD-FIX; GRUR 2002, 1079, 1081 – TIFFANY II; BPatG GRUR 2005, 777 – NATALLA/nutella für Nuss-Nougat-Creme und Schokolade, Entsprechendes gilt im Verhältnis zu Süßwaren, insbesondere Bonbons, Pralinen, Kekse, da diese auf der Grundlage von Nuss-Nougat-Creme hergestellt werden können, so dass hierbei die Ähnlichkeit nicht als gering einzustufen ist; BPatGE 42, 1, 4 zu Oberbekleidung ./. Lederwaren und Koffer). Allerdings muss das Publikum davon ausgehen, dass üblicherweise die gegenüberstehenden Waren von demselben Hersteller produziert werden können. Dies gilt umso weniger, desto allgemeiner die stoffliche Beschaffenheit einzustufen ist. Demgemäß kann die Beschaffenheit aus Schokolade eher zu einer Warenähnlichkeit führen als eine Beschaffenheit aus Kunststoff ( EuG Urt v 20.9.2012 – T-445/10 – eco-pack/ECOPAK).

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Von bedeutender Rolle ist oft die Zuordnung zu einer Gattung (BGH GRUR 1999, 245 – LIBERO zu alkoholischen Getränken; GRUR 1998, 925, 927 – Bisotherm-Stein zu Baustoffen). Doch auch Biere und andere alkoholische Getränke können als unähnlich zu qualifizieren sein, beispielsweise Bier und Tequila, da sie sich nicht nur in ihrer Herstellung unterscheiden, sondern auch üblicherweise in unterschiedlichen Regalen angeboten werden; hinzu komme, dass Bier im Gegensatz zu Tequila teilweise als durstlöschend angesehen wird ( EuG 3.10.2012- T-584/10 – TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO/MATADOR; vgl aber für das Gegenüberstehen von Bier und anderen alkoholischen Getränken (letztere ohne nähere Spezifizierung EuG Urt v 21.6.2012 – T-276/09 – Yakut/Yakuit, bei dem das EuG eine Warenähnlichkeit annahm).

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Die Zuordnung der gegenüberstehenden Waren/Dienstleistungen zu einem Oberbegriffreicht für eine Warenidentität nicht aus. Für Arzneimittel ist beispielsweise zu verlangen, dass sie dieselben Anwendungsbereiche umfassen, anderenfalls ist lediglich von einer geringen bis mäßigen Warenähnlichkeit auszugehen (BGH MarkenR 2006, 409, 411 – Ichthyol II; GRUR 2002, 65, 67 – Ichthyol). Anders ist jedoch zu entscheiden, wenn eine Marke für einen Oberbegriff eingetragen ist. In diesem Falle liegt bezüglich den ihr zuzuordnenden Unterbegriffen Warenidentität vor (BPatG GRUR 2006, 338, 339 – DAX-Trail/DAX; EuG 24.11.2005 – Rs T-346/04, Volltext-ID: 3K312334, unter volltextservice.luchterhand.de – ARTHUR/ARTHUR ET FELICIE). Soweit die jüngere Marke jedoch für einen Oberbegriff eingetragen ist und diese mit ihm zuzuordnenden Waren oder Dienstleistungen kollidiert, ist die Eintragung für den gesamten Oberbegriff zu löschen (BGH GRUR 2005, 326 – il Padrone/Il Portone). Letztendlich kommt es für die Einstufung des Ähnlichkeitsgrades auf den Abstraktionsgrad der Gattungsbezeichnung an. Je weiter dieser zu fassen ist, desto weniger ist eine Warenähnlichkeit anzunehmen (BGH GRUR 1999, 245, 247 – LIBERO; GRUR 1999, 158, 159 – GARIBALDI; GRUR 1990, 361, 363 – Kronenthaler). Das EuG nimmt dagegen an, dass bei einer weiten Fassung eines Oberbegriffes mehrere Untergruppen herauszuarbeiten sind, die sich jeweils als selbstständig ansehen lassen und maßgeblich für die Beurteilung der Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit sind (EuG GRUR-RR 2007, 350 – RESPICUR/RESPICORT).

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Der Verwendungszweck einer Ware/Dienstleistung ergibt sich aus deren erwartbaren Hauptnutzung (BGH MarkenR 2015, 552 Rn 27 – Goldbären, juris; GRUR 2014, 488 Rn 15 – DESPERADOS/DESPERADO; GRUR 1995, 216, 218). Austauschbare Waren erfüllen regelmäßig denselben Verwendungszweck (BGH GRUR 2002, 1079, 1081 – TIFFANY II, EuGH WRP 2006, 1102, 1108 – VITAFRUT/VITAFRUIT; Kur/v. Bomhard/Albrecht/ Thalmeier § 14 Rn 303).

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Der Funktion nach stellen auch verschiedene Getränke ähnliche Waren dar, die neben- und miteinander angeboten, beworben und konsumiert werden, da sie darauf ausgerichtet sind, den Durst zu stillen (BPatG MarkenR 2006, 460, 464 – EVIAN/REVEAN; OLG Hamburg MarkenR 2006, 283, 286 – EVIAN/REVIANʼs; vgl auch BGH GRUR 1999, 245, 247 – LIBERO zur Ähnlichkeit von Bitterlikör und Wein, die ebenfalls beide zum Essen konsumiert werden; EuGH WRP 2006, 1102, 1108 – VITAFRUT/VITAFRUIT; vgl allerdings zur Unähnlichkeit von Wein und Rum die Entsch EuG 29.4.2009 – T-430/07 – MONTOBELLO RHUM AGRICOLE/MONTEBELLO, die das EuG darauf stützt, dass sich Wein und Rum sowohl durch unterschiedliche Zutaten als auch Herstellungsverfahren unterscheiden und auch in keinem Austauschbarkeitsverhältnis stünden). Ebenfalls werden Pfefferminzbonbons üblicherweise nicht in Verbindung mit alkoholischen Getränken verzehrt, weshalb eine Warenähnlichkeit nicht besteht ( BPatG 14.7.2011 – 25 W (pat) 51/10). Nachdem der BGH (GRUR 2001, 507, 508 – EVIAN/REVIAN) bereits eine Ähnlichkeit zwischen Wein und Mineralwasser angenommen hatte, setzte sich das OLG Hamburg ausdrücklich mit der LINDENHOF-Entscheidung des EuG (GRURInt 2005, 493 – LINDENHOF/Linderhof) auseinander, nach der Sekt und Mineralwasser nicht ähnlich seien und stellte darauf ab, dass Sekt in Deutschland typischerweise nur zu besonderen feierlichen Anlässen getrunken werde, Wein hingegen durchaus auch in alltäglichen Situationen; zudem werde Sekt im Gegensatz zu Wein nicht mit Wasser gemischt (OLG Hamburg MarkenR 2006, 283, 286 – EVIAN/REVIANʼs).

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Dem gleichen Verwendungszweck zuzuordnen sind nach der Rspr ferner beispielsweise E-Zigaretten und herkömmliche Zigaretten ( LG Düsseldorf 8.8.2012 – Az 2a O 122/12) sowie diätische Lebensmittel und allgemeine Lebensmittel (BPatG GRUR 2000, 432, 433 – Netto 62), Futtermittel und veterinärmedizinische Produkte (BPatG GRUR 1998, 727, 729 – VITACOMBEX).

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Bei chemischen Substanzen wird es für deren Austauschbarkeit auf ihr konkretes Einsatz- bzw Anwendungsgebiet ankommen (BGH GRUR 1995, 216, 218 – Oxygenol II). Gleiches gilt für Arzneimittel (BGH MarkenR 2006, 409, 411 – Ichthyol II).

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Selbst wenn der erwartbare Verwendungszweck nicht ähnlich ist, kommt eine Warenähnlichkeit in Betracht, falls die Waren aus anderen Gründen miteinander konkurrieren oder sich ergänzen ( BGH MarkenR 2015, 552 Rn 27 – Goldbären, juris; Beschl v 3.7.2014, I ZB 77/13, MarkenR 2015, 36, Rn 20 – ZOOM/ZOOM, juris; BPatG MarkenR 2017, 174, 178 – Malteser-Apotheke; OLG Köln GRUR-RR 2013, 213, 218 – Wörterbuch-Gelb; EuG GRURInt 2014, 54, 55 Rn 25 – KNUT – DER EISBÄR/KNUD). Dies kann beispielsweise für Hauptprodukte und Zubehör oder einzelne Ersatzteile gelten ( BPatGE 38, 1, 2 – Banesto für Fahrräder und Fahrradbekleidung) oder für Pharmazeutische Erzeugnisse und Hygienepräparate, die sich bei der Behandlung von Wunden ergänzen ( BPatG MarkenR 2017, 174, 178 – Malteser-Apotheke;). Es gibt allerdings keinen Erfahrungssatz, dass generell die Betrachtung einer Ware als Ergänzung oder Zubehör einer anderen Ware beim Verbraucher die Vorstellung erwecken würde, die Waren hätten dieselbe betriebliche Herkunft (BPatG MarkenR 2006, 77, 78 – BIG LEXX für Bekleidung, Schuhe, Kopfbedeckungen, Brillen, Sonnenbrillen, Lesehilfen und Brillenfassungen), es ist immer auf den konkreten Einzelfall abzustellen.