Jennifer Fraser - Markenrecht

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Von sich ergänzenden Waren kann auch auszugehen sein, wenn diese auf verschiedenen Produktionsstufen hergestellt werden. Danach kann zwischen Rohstoffen, Halbfabrikaten und Fertigfabrikaten Warenähnlichkeit bestehen (BGH GRUR 2000, 886, 887 – Bayer/BeiChem für Gummiersatzstoffe; GRUR 1999, 995, 997 – HONKA für Baumaterialien; BGHZ 52, 337, 344 – Dolan; Ströbele/Hacker/Thiering /Hacker § 9 Rn 93), man spricht insoweit von einer mittelbaren Warenähnlichkeit(vgl Ströbele/Hacker/Thiering /Hacker § 9 Rn 134).

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Gleichfalls können sich Waren und Dienstleistungen ergänzen, wobei jedoch immer darauf abzustellen ist, dass das Publikum davon ausgeht, dass der Hersteller der Ware und der Erbringer der Dienstleistung identisch sind, was beispielsweise für eine Brauerei und den Veranstalter eines Festes angenommen werden kann (HABM GRUR-RR 2006, 403, 405 – Oktobierfest/OKTOBERFESTBIER). Das Publikum kann bei Sprachlernsoftware und gedruckten Wörterbüchern davon ausgehen, dass diese von demselben Hersteller stammen ( OLG Köln GRUR-RR 2013, 213, 218 – Wörterbuch-Gelb). Es geht dagegen beispielsweise nicht von einer Herstelleridentität zwischen einem Herausgeber von Comic-Heften und einem Möbelgeschäft (OLG Hamburg GRUR-RR 2006, 408, 412 – MÖBELIX/OBELIX) oder dem Anbieter von denknotwenig unbedrucktem Kopierpapier und dem Herausgeber von Druckschriften aus (Beschl v 3.7.2014 – I ZB 77/13, MarkenR 2015, 36, Rn 20 – ZOOM/ZOOM, juris).

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Ob die Produkte miteinander konkurrieren, kann sich auch aus der Werbung der Unternehmen ableiten. Auch wenn grds Arzneimittel und alkoholische Getränke nicht als warenähnlich anzusehen sein dürften, kann die Bewerbung eines Kräuterbitters als Hausmittel mit beruhigenden, die Verdauung fördernden und entkrampfenden Wirkstoffen eine Nähe zu Arzneimitteln bewirken (OLG Hamburg GRUR-RR 2007, 35, 37 – Portionsflasche).

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Zwischen Druckereierzeugnissen und anderen Waren und Dienstleistungen besteht nicht schon deshalb eine Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit, weil die Presseerzeugnisse über die gegenüberstehenden Waren oder Dienstleistungen berichten, es wird vielmehr im Einzelfall darauf abzustellen sein, ob der maßgebliche Verkehr davon ausgeht, dass das Presseerzeugnis und die Ware oder Dienstleistung vom selben Hersteller stammen können (BPatG MarkenR 2008, 227 – GALLUP II); andersherum strahlt auch die Kennzeichnungskraft eines Titels einer Modezeitschrift nicht auf unter dieser Marke vertriebene Kleidungsstücke aus (BPatG MarkenR 2006, 170 – ELLE/Ellee).

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Ebenso besteht keine Ähnlichkeit zwischen Getränken und der Dienstleistung des Abfüllens von Getränken ( EuGH GRUR 2012, 268 Rn 31 – Winters/Red Bull).

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Nicht relevant für die Annahme einer Warenähnlichkeit sind zunächst ähnliche oder identische Abnehmerkreise, da diese nicht auf ein Produkt fixiert sind, sondern sich auf vielartige Waren beziehen (vgl Lange Rn 3078). Das gilt insb für Eigenschaften, die das Publikum selbst und nicht die gegenüberstehenden Waren oder Dienstleistungen betreffen, wie zB ein höherer Bildungsgrad oder ein hohes Einkommen des angesprochenen Publikums (BGH GRUR 2002, 340, 341; GRUR 1999, 245, 247 – LIBERO). Auch die konkrete Preisgestaltung ist kein zu berücksichtigendes Kriterium, da diese jederzeit geändert werden könnte (BGH GRUR 2000, 506, 509 – ATTACHÉ/TISSERAND; GRUR 1999, 164, 165 – JOHN LOBB; GRUR 1998, 1034, 1036 – Makalu).

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Die Herstellung der gegenüberstehenden Waren aus demselben Material führt in aller Regel ebenfalls nicht zu der Annahme einer Warenähnlichkeit. Dies gilt insbesondere, wenn verschiedenartige Waren aus demselben Material hergestellt werden, was beispielsweise für Kunststoff anzunehmen ist. Verpackungsmaterial aus Kunststoff ist deshalb nicht mit Endprodukten aus Kunststoff ähnlich, zumal sich Verpackungsmaterial an Unternehmen richtet ( EuG 20.9.2012 – T-445/10 – eco-pack/ECOPAK).

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Eine Üblichkeit für Hersteller bestimmter Produkte, Herstellern anderer Produkte Lizenzenzu erteilen, kann regelmäßig nicht eine Warenähnlichkeit begründen (BGH MarkenR 2006, 390, 392 – TOSCA BLU, dort lehnt der BGH eine Warenähnlichkeit zwischen Lederwaren und Parfums ab, die auch nicht durch eine ständige Praxis der Lizenzerteilung von Modefirmen gegenüber Parfumherstellern begründbar ist, wie noch das Berufungsgericht angenommen hatte, zumal das Publikum nicht realisiere, dass derartige Lizenzerteilungen stets die Verwendung von Marken aus dem Modebereich für Parfums beträfen und nicht umgekehrt; MarkenR 2004, 286, 288 – Ferrari-Pferd). Eine Ausnahme kann gelten, wenn der Verkehr aufgrund einer im Grenzbereich befindlichen Warennähe nicht nur von einer Lizenzierung, sondern darüber hinaus von einem Know-how-Transfer ausgeht (BGH MarkenR 2006, 391, 392 – TOSCA BLU). Eine Vergabe von Lizenzen setzt zudem eine identische Verwendung des Zeichens voraus, weshalb das Publikum bei einer augenscheinlichen Modifikation von vorneherein nicht von einer Lizenzierung ausgeht (OLG Hamburg GRUR-RR 2006, 408, 412 – MÖBELIX/OBELIX).

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Von einer Warenunähnlichkeitkann nur dann ausgegangen werden, wenn bei einer hypothetischen Identität der Marken die Annahme einer Verwechslungsgefahr von vorneherein ausgeschlossen ist (BGH MarkenR 2015, 36, Rn 17 – ZOOM/ZOOM, juris; GRUR 2014, 488 Rn 12 – DESPERADOS/DESPERADO; WRP 2007, 321, 323 – COHIBA; MarkenR 2006, 390, 391 – TOSCA BLU; GRUR 2004, 600, 601 – d-c-fix/CD-FIX; MarkenR 2004, 286, 288 – Ferrari-Pferd; MarkenR 2001, 204, 206 – EVIAN/REVIAN; EuG GRURInt 2005, 493, 496 – LINDENHOF/Linderhof).

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Warenunähnlichkeit ist anzunehmen, wenn Haupt- und Hilfswareneinander gegenüberstehen (vgl Ströbele/Hacker/Thiering /Hacker § 9 Rn 110). Dies kann bspw zu bejahen sein, wenn der Vertrieb einer Ware der Ware selbst gegenübersteht (BPatG GRUR 2003, 152, 156 – Einzelhandelsdienstleistungen; Tyra MarkenR 2011, 300, 306; aA EuG MarkenR 2011, 345 Rn 43 – YORMA'S/NORMA; GRURInt 2009, 421 Rn 59 – Oakley, vgl aber Rn 64); der EuGH mag sich insoweit allerdings nicht festlegen, sondern vielmehr auf alle Umstände des Einzelfalles abstellen ( EuGH MarkenR 2005, 315 Rn 48 – Einzelhandelsdienstleistungen).

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Eine Verwechslungsgefahr soll jedoch dann nicht bestehen, wenn der Verkehr ein billigeres Produkt als Nachahmung der bekannten Marke identifiziert (OLG Köln MarkenR 2006, 33, 35 – Duftvergleich mit Markenparfum). Eine Warenunähnlichkeit kann sich daraus ergeben, dass die gegenüberstehenden Waren üblicherweise von verschiedenen Herstellern stammen, auch wenn sie beispielsweise einheitlich der Modebranche entstammen (BGH MarkenR 2006, 390, 391 – TOSCA BLU).

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Eine Warenähnlichkeit lässt sich schließlich nicht daraus begründen, dass eine Ware mit einem Motiv des anderen Zeichens ähnlich ist. Zutr weist Meister darauf hin, dass die Anbringung einer berühmten Marke eines Limonadenherstellers auf einem Hufeisen nicht zu einer Verwechslungsgefahr zwischen Limonade und Hufeisen führe (vgl Meister WRP 2006, 1453, 1469).

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Beispieleaus der jüngeren Rspr (jeweils alphabetisch sortiert): Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit angenommen, ohne dass das Gericht sich veranlasst sah, eine nähere Graduierung vorzunehmen: Alkoholische Getränke ./. Fruchtsäfte, Nektare (BPatG GRUR 2008, 77 – QUELLGOLD/Goldquell); Chemische Substanzen ./. Chemikalien und Reagenzien ( OLG Köln Urt v 20.1.2006, Az 6 U 146/05, Volltext-ID: 3K336378, unter volltextservice.luchterhand.de – ecolab.de); Kräuter- und Vitamingetränke ./. Fruchtsaftkonzentrate (EuGH WRP 2006, 1102, 1108 – VITAFRUT/VITAFRUIT); EuG Nuss-Nougat-Creme ./. Schokolade (BPatG GRUR 2005, 777 – NATALLA/nutella); Schokolade ./. Zuckerwaren (BGH MarkenR 2007, 501, 502 – Kinder II; GRUR 2003, 1040, 1043 – Kinder I); Schokoladenwaren und Gebäck (BGH GRUR 2005, 427, 429 – Lila-Schokolade); Süßwaren, insb Bonbons, Pralinen, Kekse ./. Schokolade (BPatG GRUR 2005, 777 – NATALLA/nutella). Hohe Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit:Fertighäuser aus Holz ./. Baumaterialien (nicht aus Metall) (BGH GRUR 1999, 995, 997 – HONKA); künstliche Zähne ./. Implantate (OLG München GRUR-RR 2008, 6, 7 – B.T.I., bti/BPI); Seifen, Haarwasser, Zahnputzmittel ./. Mittel zur Körper- und Schönheitspflege (BPatG GRUR 2005, 772 – Public Nation/PUBLIC); Webstoffe ./. Textilien, soweit in Klasse 24 enthalten (BPatG MarkenR 2006, 82 – cotto.nino/cottonita); Webstoffe und Textilwaren, Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen ./. Textilveredelung durch Siebdruck; bedruckte Kleidungsstücke (BPatG MarkenR 2007, 524, 527 – Pit Bull FRANKFURT/Pitt Bull); Fachhandel ./. Cash&Carry ( BGH MarkenR 2012, 151 – METRO/ROLLER's Metro); Wörterbücher ./. Sprachlernsoftware ( BGH MarkenR 2014, 437 Rn 38 – Gelbe Wörterbücher, juris). Mittlere Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit:Beherbergung und Verpflegung ./. Wein (BGH GRUR 2000, 883, 884 – PAPPAGALLO); Bekleidungsstücke ./. Kopfbedeckungen, Schuhwaren ( BPatG GRUR-RR 2013, 291, 292 – RACE/RABE); Chemikalien ./. Reagenzien (OLG Köln GRUR-RR 2006, 370, 371 – Ecolab: durchschnittliche Ähnlichkeit an der unteren Grenze); Mineralwasser ./. Wein, Schaumwein (BGH GRUR 2001, 507, 508 – EVIAN/REVIAN; BPatG MarkenR 2006, 460 – EVIAN/REVEAN; OLG Hamburg MarkenR 2006, 283 – EVIAN/REVIAN‚s); Pharmazeutische Erzeugnisse ./. Hygienepräparate ergänzen sich bei der Behandlung von Wunden ( BPatG MarkenR 2017, 174, 178 – Malteser-Apotheke;); Schokolade ./. Milchdessert (BGH MarkenR 2007, 495 – Kinderzeit); Schuhe ./. Lederwaren, Ledertaschen (BPatG GRUR 2007, 596, 598 – La Martina; Beschl v 11.12.2001 – 27 W (pat) 246/00 – Blue Brother). Geringe Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit:Arzneimittel mit verschiedenen Indikationsgebieten (BGH GRUR 2000, 603, 605); Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen der Klasse 25 ./. Lederwaren, Lederimitationen der Klasse 18 (EuG GRURInt 2007, 845 – PiraNAM); Cornflakes, Müsliriegel ./. Erdnüsse (BGH GRUR 2003, 1044, 1045 – Kelly); Gummiersatzstoffe ./. Schläuche (BGH GRUR 2000, 886, 887 – Bayer/BeiChem); Süßwaren ./. Salzgebäck (EuGH ABlEU Nr C 142/8 v 7.6.2008 – Ferrero/Ferro) Varieté-Theater-Dienstleistungen ./. Fernsehsendungen (BGH GRUR 2001, 164, 165 – Wintergarten); Webstoffe ./. Bekleidungsteile, Kopfbedeckungen (BPatG MarkenR 2006, 82 – cotto.nino/cottonita). Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit abgelehnt:Bekleidung, Schuhwaren und Sonnenbrillen ./. Uhren, Juwelier- und Schmuckwaren ( EuG Urt v 12.2.2015 – T-505/12 Rn 49 ff – B/Geflügelte Sanduhr); Bier ./. Snackartikel (GRUR 2014, 488 Rn 13 – DESPERADOS/DESPERADO); Brillen, Sonnenbrillen ./. Bekleidungsstücke, Kopfbedeckungen (BPatG MarkenR 2006, 77, 78 – BIG LEXX); Büro- und Zeichenmaterial, Bücher, Karten und Kinderspielzeug ./. Fährräder, Taschen, Koffer, Handtücher und Sportartikel ( EuG 2.7.2015 – T-657/13 – ALEX/ALEX); Forschung auf dem Gebiet der Technik ./. Computerprogramme ( EuG 29.3.2012 – T-417/09 – MERCATOR-STUDIOS/Mercator); Kopierpapier ./. Druckschriften, Druckerzeugnisse (Beschl v 3.7.2014 – I ZB 77/13, MarkenR 2015, 36, Rn 19 – ZOOM/ZOOM, juris); Kosmetika ./. Schmuck-, Keramik-, Textilwaren und Sportausrüstung ( EuG 9.7.2015 – T-98/13 – Camomilla/CAMOMILLA); Kraftfahrzeuge ./. Fahrräder (OLG Stuttgart GRUR-RR 2007, 313 – CARRERA; EuG GRURInt 2007, 1014 – ALLTREK/TREK; aA BPatG 25.10.2000 – 28 W (pat) 132/99); Lederwaren ./. Damenschuhe ( EuG Urt v 1.3.2005 – T-390/03, abl Bender MarkenR 2006, 60, 64, Fn 85); Lederwaren ./. Parfum (BGH MarkenR 2006, 390, 391 – TOSCA BLU); machienenlesbare Karten, DV-Geräte, gespeicherte Computerprogramme, Finanzdienstleistungen ./. technische Öle, Baumaterialien, Unternehmensverwaltung, Verteilung von Elektrizität, Gasheizwärme, Wasser, Bau-, technische Beratung ( EuG 17.6.2015 – T-60/14 – GO/GO); Mineralwässer, Fruchtsäfte ./. Sekt (EuG GRURInt 2005, 493 – LINDENHOF/Linderhof); Webstoffe ./. Schuhwaren (BPatG MarkenR 2006, 82 – cotto.nino/cottonita); Zigaretten ./. Biere (BGH WRP 2007, 321, 323 – COHIBA); Zigaretten ./. Verpflegung (BGH WRP 2007, 321, 323 – COHIBA); Zuckerwaren, Süßigkeiten, feine Backwaren ./. Milch- und Kaffeegetränke ( EuG 28.10.2015 – Z-736/14 – MoMo Monsters/MONSTER).