Jennifer Fraser - Markenrecht

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– Wiedergabeform.Eine Verwechslungsgefahr kann nicht nur in der eingetragenen (oder bei § 14der konkret verwendeten) Wiedergabeform, sondern darüber hinaus mit jeder anderen verkehrsüblichen Wiedergabeform begründet werden. Hierzu zählt zunächst die Möglichkeit der Verwendung verschiedener Schrifttypen(BGH GRUR 2000, 875, 877 – Davidoff I; GRUR 2004, 235, 237 – Davidoff II).

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Eine Ähnlichkeit bei der handschriftlichen Wiedergabeder Marken soll jedoch nur dann anzunehmen sein, wenn die Marke iRd betroffenen Verkehrskreise erwartungsgemäß regelmäßig handschriftlich wiedergegeben wird. Die Annahme, dass dies beispielsweise für Medikamente gelten soll, da Arztrezepte häufig mit der Hand geschrieben werden, dürfte überholt sein, da sich zwischenzeitlich auch im medizinischen Bereich die drucktechnische Wiedergabe durchgesetzt haben dürfte. Zudem ist mit der Annahme von Ströbele/Hacker/Thiering/ Hacker § 9 Rn 299 davon auszugehen, dass eine verwechslungsfähige handschriftliche Markenwiedergabe auf einem Arztrezept nicht zu einer Verwechslung, sondern eher zu einer Nachfrage durch den Apotheker führen würde, da diesem in aller Regel beide gegenüberstehenden Marken bekannt sein müssen.

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Hinsichtlich der Verwendung von Groß- und Kleinbuchstabendürfte inzwischen davon auszugehen sein, dass dem Publikum beide Schreibweisen geläufig sind, zumal Internet-Domains regelmäßig ausschließlich mit Kleinbuchstaben angegeben werden und auch viele Internetnutzer ausschließlich Kleinbuchstaben in E-Mails verwenden. Grds sind daher alle in Betracht kommenden Schreibweisen miteinander zu vergleichen (BPatG GRUR 2005, 777 – NATALLA/nutella).

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Gleichzeitig gehen Werber immer häufiger dazu über, mit der Verwendung von Groß- und Kleinbuchstaben zu spielen und diese wild durcheinander zu würfeln. Entspr kann die Übereinstimmung der Großbuchstaben einer Marke mit einer anderen Marke eine Verwechslungsgefahr begründen (OLG Bremen WRP 1999, 215, 216 – KLA-FLÜ; vgl auch OLG Hamburg MMR 2007, 653, 654 – G-Mail/GMail zur Weglassung eines Bindestriches und der damit folgenden Zusammenschreibung mit einem Großbuchstaben in der Zeichenmitte).

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– Bildliche Übereinstimmung.Schließlich kommt noch eine bildliche Übereinstimmung bzw Verwechslungsfähigkeit in Betracht, beispielsweise wenn die Ober- und/oder Unterlängen übereinstimmen, was insb durch eine Verwendung von Großbuchstaben in der Wortmitte geschehen könnte, oder bei einer gleichartigen Verwendung von Schreibschrift mit identischen Verzierungen und Über- bzw Unterlängen (BGH GRUR 2004, 235, 237 – Davidoff II).

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Schließlich ist eine begriffliche Ähnlichkeit der gegenüberstehenden Zeichen zu prüfen. Weisen beide Zeichen einen gleichen oder ähnlichen Bedeutungsinhalt auf, kann dies die klangliche oder schriftbildliche Ähnlichkeit verstärken, während eine begriffliche Unterscheidung sie abschwächen kann.

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Eine Verwechslungsgefahr kann sogar dann bestehen, wenn sich die Marken zwar weder schriftbildlich noch klanglich nahekommen, aber ihre Bedeutung für das Publikum den Schluss zulassen könnte, dass die gegenüberstehenden Waren oder Dienstleistungen vom selben Hersteller/Anbieter stammen.

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Soweit sich dabei zwei deutsche Wörter gegenüberstehen, dürfte eine Verwechslungsfähigkeit nur im Ausnahmefall anzunehmen sein. Als Mindestvoraussetzung dürfte zu fordern sein, dass es sich um Synonyme handelt, Begriffsähnlichkeiten sollten hingegen nicht ausreichen (BGH GRUR 2004, 779, 782 Zwilling/Zweibrüder). Eine solche Ähnlichkeit besteht nicht zwischen den Fantasiezusammensetzungen Schlaufuchs und Lernfuchs (OLG Köln MarkenR 2007, 126 – Schlaufuchs/Lernfuchs). Auch beim Gegenüberstehen eines deutschsprachigen und eines englischsprachigen Zeichens ist eine Zeichenähnlichkeit nur sehr zurückhaltend anzunehmen, zumal das angesprochene Publikum vor dem Vergleichen eine Übersetzungsleistung vornehmen muss. Als nicht ähnlich stufte deshalb das EuG Rotkäppchen und Red Riding Hood ein ( EuG 16.12.2015 – T-128/15 – RED RDIING HOOD/ROTKÄPPCHEN).

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Strenger zu beurteilen ist die Verwechslungsgefahr von Marken, die nicht ausschließlich aus einem Wort, sondern jeweils aus einem Satz bestehen, der letztendlich das gleiche bedeutet, aber etwas anderes darstellt. So lehnte das OLG Köln zutr eine Verwechslungsgefahr der Marke „Ohne Dich ist alles doof“ mit der Marke „Mit Dir ist alles toll“ ab (OLG Köln GRUR-RR 2007, 388 – Ohne Dich ist alles doof/Mit Dir ist alles toll).

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Ebenfalls denkbar ist eine begriffliche Ähnlichkeit zwischen einer Wort- und einer Bild- oder Formmarke. Doch auch in diesem Verhältnis sind sehr strenge Anforderungen an die Zeichenähnlichkeit zu stellen (so auch LG Köln 18.12.2012 – Az 33 O 803/11; su Rn 164).

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Schwieriger dürfte dagegen die Verwechslungsgefahr zu beurteilen sein, wenn ein deutsches Wort mit einem fremdsprachigen Begriff zu vergleichen ist. Dass die diesbezüglichen Anforderungen verstärkt werden (so Ströbele/Hacker/Thiering/ Hacker § 9 Rn 302), sollte nicht allgemeingültig angenommen werden. Es trifft zwar einerseits zu, dass eine Verwechslung erst nach einem Zwischenschritt, nämlich der Übersetzung, erfolgen kann. Andererseits ist die Verwendung gerade von englischen Begriffen in der Werbung derart verbreitet, dass das Publikum vielfach die Übersetzung nicht mehr bewusst vornehmen muss, sondern diese automatisch erfolgt. Diese automatische Übersetzung kann sich daher im Einzelfall dergestalt beim Verbraucher einprägen, dass er bei der gegenüberstehenden Marke zwanglos an die zuvor eingeprägte denkt. Es ist daher verstärkt auf den Einzelfall abzustellen, um beurteilen zu können, ob die Anforderungen an die Verwechslungsfähigkeit von einem deutschen Begriff mit einem fremdsprachigen (insb englischen) Begriff verstärkt oder gar herabgesenkt werden.

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Für die Annahme der Verwechslungsfähigkeit ist jedoch in jedem Einzelfall zu überprüfen, welche Ausdrücke dem relevanten Publikum gängig sind. Hier kommt es zunächst auf die verwendete Sprache an (englische Begriffe dürften eher verwechslungsfähig sein als französische, spanische oder lateinische). Sodann wird es darauf ankommen, in welchem Umfang davon ausgegangen werden kann, dass das relevante Publikum den verwendeten Begriff ohne Weiteres ins Deutsche übersetzen kann. Für eine Verwechslungsfähigkeit kann dabei insb die Verwendung von fremdsprachigen Begriffen – vor allem durch jugendliche in der deutschen Umgangssprache („cool“) – sprechen. Diese Grundsätze dürften letztendlich auch dann gelten, wenn nicht ein fremdsprachiger Begriff einem deutschen Wort gegenübersteht, sondern wenn zwei fremdsprachige Zeichen auf eine Verwechselbarkeit zu untersuchen sind. Entsprechend nahm das BPatG zutr eine Verwechslungsgefahr zwischen den englischen Begriffen „quick“ und „fast“ an ( BPatG PAVIS PROMA 28 W (pat) 109/97 – Slimquick/SLIM-FAST), lehnte sie jedoch – ebenso zutr bei der unterschiedlichen Verwendung von englischen Adelstiteln – ab (BPatG Mitt 1973, 214, 215 DLW duke/LORD).

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Nach Ansicht des OLG Hamburg kann darüber hinausgehend eine Verwechslungsgefahr sogar nicht nur dann vorliegen, wenn der Name eines Indianerhäuptlings einer Kennzeichnung „Indianer“ oder „Häuptling“ gegenübersteht, sondern – wegen der in Filmen oder Büchern verwandten Bezeichnung „Rote“ für Indianer – der Wortbestandteil „Red“ in Verbindung mit einem Teil des Häuptlingsnamens („Bull“) einem vollständigen Häuptlingsnamen gegenübersteht (OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 42 – Red Bull/Sitting Bull). Diese Entscheidung dürfte jedoch zu weit gehen.