Jennifer Fraser - Markenrecht

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Das OLG Frankfurt lehnte zurecht eine Verwechslungsgefahr ab, soweit sich diese aus einer über den Sinngehalt hinausgehenden Bedeutung, die mit dem Motiv in Verbindung gebracht werden könnte, hätte ergeben können (OLG Frankfurt GRUR 2000, 1063, 1064 – Spee-Fuchs, zur Verbindung der sprichwörtlichen Schläue eines Fuchses mit demselben).

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Die Verwechslungsgefahr zwischen zwei Wort-/Bildmarken kann sich sowohl aus einer Übereinstimmung der Wort- als auch der Bildbestandteile ergeben. Da es sich um kombinierte Marken handelt, ist zunächst auf den Gesamteindruck, iÜ auf die Grundsätze zusammengesetzter Marken (vgl unten Rn 169), abzustellen.

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Mit der Einführung des MarkenG ging eine Erweiterung des Markenbegriffes in § 3 Abs 1einher. Im Gegensatz zu Wort-, Wort-/Bild- und Bildmarken kann die Registereintragung die Marke nicht identisch, sondern allenfalls möglichst genau wiedergeben. Eine Verwechslungsgefahr kann dennoch nur auf Elemente gestützt werden, die aus der grafischen Darstellung im Markenregister eindeutig hervorgehen (vgl zur Eintragungsfähigkeit einer Marke: BGH GRUR 2007, 148 – Tastmarke; BPatG MarkenR 2007, 516 – Tastmarke; GRUR 2005, 770, 771 – Tastmarke: eine Marke ist nur dann eintragungsfähig, wenn sie sich im Register grafisch darstellen lässt; BPatG GRUR 2005, 594, 596 – Hologramm: eine Marke ist nur dann eintragungsfähig, wenn sie sich nach den Angaben im Register reproduzieren lässt; zum kennzeichenmäßigen Gebrauch: BGH GRUR 2005, 1044, 1045 – Dentale Abformmasse: bei einer Abweichung der Eintragung einer Marke von der angemeldeten Darstellung ist für den Schutz der Marke die eingetragene Gestaltung maßgeblich).

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Eine Verwechslungsgefahr von Farbmarken sollte tendenziell zurückhaltend angenommen werden, da der Verbraucher nicht ohne Weiteres mit der Verwendung der Farbe einen Herkunftshinweis für die damit beworbenen Waren oder Dienstleistungen annimmt. Des Weiteren stellt die ausschließliche Verwendung einer Farbe durch einen einzigen Anbieter eine Monopolisierung von eigentlich freihaltebedürftigen Werbeelementen dar, die eine enge Anwendung der Verwechslungstatbestände erfordert.

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Die Verwechslungsgefahr setzt zunächst voraus, dass die Farbe im Verkehr als Herkunftshinweis verstanden wird, was sich aufgrund einer durch überdurchschnittliche Verkehrsdurchsetzung gesteigerten Kennzeichnungskraft ergeben könnte (BGH MarkenR 2014, 437 Rn 23 ff – Gelbe Wörterbücher, juris; MarkenR 2005, 187 – Lila-Schokolade; GRUR 2004, 151, 153 – Farbmarkenverletzung I; GRUR 2004, 154, 155 – Farbmarkenverletzung II). Der Verkehr muss den Herkunftshinweis ausschließlich der Farbe zuordnen und darf ihn nicht erst in Verbindung mit anderen (grafischen) Elementen erkennen, was jedoch bereits dann der Fall ist, wenn die Farbe die einzig verwendete Farbe ist und sie das wichtigste und signalhaft eingesetzte Gestaltungsmerkmal ist, und sämtliche anderen Elemente in den Hintergrund treten (BGH GRUR 2004, 151, 153 – Farbmarkenverletzung I; GRUR 2004, 154, 155 – Farbmarkenverletzung II). Einer Verletzung steht alleding nicht entgegen, dass die Farbmarke nicht isoliert genutzt wird, sondern mit anderen Elementen komibiert ist ( BGH MarkenR 2014, 437 Rn 52 – Gelbe Wörterbücher, juris).

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Bei einer Farbmarke kann eine Markenidentität nur bei völliger Farbidentität angenommen werden, geringe Unterschiede im Farbton können jedoch zu einer Zeichenähnlichkeit führen, zumal der Verbraucher, dem nicht beide Marken gleichzeitig vorliegen, auf sein Erinnerungsvermögen angewiesen ist (BGH GRUR 2004, 151, 153 – Farbmarkenverletzung I; GRUR 2004, 154, 155 – Farbmarkenverletzung II; EuGH GRUR 2003, 604, 607 Rn 47).

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Hörmarken nehmen in der Werbung eine immer stärkere Rolle ein. Sie können aus aufwendigen Kompositionen oder aus einfachen kurzen Melodien bestehen (vgl Fuchs-Wissemann § 3 Rn 4, § 8 Rn 8).

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Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist in erster Linie auf die klangliche Widergabe abzustellen, da diese dem Publikum zu Gehör gelangen wird, diese muss sich jedoch in der im Register eingetragenen grafischen Wiedergabe wiederfinden (vgl Ströbele/Hacker/Thiering /Hacker § 9 Rn 341).

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Als Kriterien für die Ähnlichkeit kommen insb (in der Reihenfolge ihrer Bedeutung) die Melodien, Intervallschritte, Klangrhythmen, Akkordfolgen, Funktionsharmonik, Tonmaterial und Musikstil in Betracht (vgl Becker WRP 2000, 56, 67).

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Stärkere Bedeutung gewinnt zunehmend auch die Praxis der Eintragung von dreidimensionalen Marken. Häufig tragen Hersteller ihre Produktformen isoliert, das heißt ohne Anbringung einer Wortmarke ein, nutzen diese aber nur gemeinsam mit der aufgebrachten Wortmarke. In vielen Fällen lehnt das DPMA die isolierte Eintragung jedoch bereits mangels Schutzfähigkeit ab und spricht der Marke erst dann Schutz zu, wenn ein Wortbestandteil hinzugefügt wird (vgl auch die Darstellung bei Ströbele FS Erdmann, S 505 f). Daraus folgt im Umkehrschluss, dass dem dreidimensionalen Bestandteil wegen seiner schwachen Kennzeichnungskraft regelmäßig nur ein geringer Kennzeichenschutz zukommt (so auch Ströbele FS Erdmann, S 509). Durch eine nachhaltige Nutzung kann jedoch auch nachträglich eine gesteigerte Kennzeichnungskraft begründet werden, hierfür kann bereits ein Durchsetzungsgrad von unter 50 % ausreichen (BGH MarkenR 2008, 171, 174 – TUC-Salzcracker).

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Deshalb ist gerade bei dreidimensionalen Marken zunächst zu prüfen, welche Elemente der Marke der Verkehr als Herkunftshinweis und nicht lediglich als ästhetisches Gestaltungsmerkmal auffasst (BGH GRUR 2003, 332, 335 – Abschlussstück). Das Publikum muss auch isoliert von einer etwaig aufgebrachten Wortmarke die Form als Herkunftshinweis auffassen (BPatG GRUR 2007, 599 – UHU stic; Krüger FS Erdmann, S 370; vgl auch BGH WRP 2001, 1315 – Marlboro-Dach zu zweidimensionalen Formen). Dabei reicht es allerdings aus, dass der Verbraucher die Markenform erst beim Verbrauch und wegen seiner Verpackung nicht schon beim Kauf zur Kenntnis nimmt (BGH GRUR 2007, 780, 783 – Pralinenform; vgl auch zur Problematik, dass die Verwechslungsgefahr beim Nutzer und nicht beim Käufer auftreten kann BGH GRUR 2006, 763 – Seifenspender).

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Bei dreidimensionalen Marken sind zunächst sämtliche unterscheidungskräftige formgebende Merkmale herauszuarbeiten. Dies kann beispielsweise für einen Schokoladenriegel bereits eine längliche Form mit halbrundem Querschnitt der Fall sein, jedenfalls wird dies für ein baumrindenartiges Muster auf der Schokolade selbst anzunehmen sein (OLG Köln GRUR-RR 2006, 325, 326 – Duplo). Außer Betracht bleiben müssen die Elemente, die nach § 3 Abs 2einer Formmarke nicht zugänglich sind (vgl Dembowski FS Erdmann, S 259), was insb für die Elemente gilt, die durch die Art der Ware selbst bestimmt oder zumindest branchenüblich sind (BGH GRUR 2007, 780, 783 – Pralinenform). Bei einer dreidimensionalen Formmarke, die eine für Zigaretten genutzte Prismenverpackung mit abgeschrägten Ecken schützt, soll dieser Besonderheit keine herkunftshinweisende Wirkung zukommen (OLG Hamburg GRUR-RR 2006, 321, 323 – Prismenverpackung/Calumé).

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Für die Beurteilung der Unterscheidungskraft einer Verpackung ist nach der Rspr des EuGH nicht ausschließlich auf identische oder zumindest sehr ähnliche Waren abzustellen, sondern auf sämtliche Produkte, die in gleichartigen Verpackungen vertrieben werden können, so sind beispielsweise die Verpackungen von Fruchtsäften mit Verpackungen von anderen für flüssige Lebensmittel verwendeten Verpackungen zu vergleichen (EuGH MarkenR 2006, 19, 21 – Standbeutel), weshalb die Auffassung von Dembowski, nach der die Wechselwirkungstheorie bei einem Gegenüberstehen von Formmarken regelmäßig auf die Wechselwirkung zwischen der Zeichenähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft der älteren Marke zu reduzieren sein wird ( Dembowski FS Erdmann, S 260), zwar regelmäßig zu richtigen Ergebnissen führen wird, jedoch unzutreffend von der Zwangsläufigkeit einer Warenidentität ausgeht.