Jennifer Fraser - Markenrecht

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Nachdem aus § 8 Abs 2 Nr 9 nunmehr Nr 13geworden ist, soll gleichwohl Nr 13vor den jüngeren Nummern behandelt werden, um die Systematik des Kommentars nicht zu gefährden.

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Nach dieser Bestimmung sollen Anmeldungen auch dann zurückgewiesen werden, wenn die Marke gegen andere, außerhalb des Markenrechts angesiedelte Vorschriften verstößt wie die öffentlich-rechtlichen Bestimmungendes Lebensmittelrechts oder des Heilmittelwerberechts (amtl Begr, Sonderheft BlPMZ 1994, 64), wobei die Nennung dieser Rechtsgebiete in der Begr zu § 8 Abs 2 Nr 1nur beispielhaften Charakter hat. So fallen auch europäische Kennzeichnungsvorschriften vor allem betr Getränke und bilaterale Abkommen über den Schutz von Herkunftsangaben unter diese Bestimmung (BPatG Mitt 2007, 163, 165 f – Miss Cognac; PAVIS PROMA – Champaqua; vgl auch v Gamm FS für Brandner, S 375). So fällt zum Beispiel ein bilaterales Handelsabkommen wie das deutsch-französische im Staatsvertrag über den Schutz von Herkunftsangaben, Ursprungsbezeichnungen und anderen geographischen Bezeichnungen vom 8.3.1960 unter die sonstigen Vorschriften ( BPatG GRUR 2007, 789, 790 – Miss Cognac; Ströbele/Hacker/Thiering /Ströbele § 8 Rn 889). Indes ist die Prüfung derartiger außerkennzeichnungsrechtlicher Vorschriftennicht auf das summarische Registerverfahren vor dem DPMA zugeschnitten. Deshalb ist die Eintragung eines Zeichens insoweit nur zu versagen, wenn ein eindeutiger Verstoßvorliegt. Bei „OLYMPIA“ ist dies in Verbindung mit Waren der Klasse 9 nicht der Fall, da eine Verbindung mit einer Olympiade nicht auf der Hand liegt und mithin ein Verstoß nicht ersichtlich ist ( BPatG GRUR-Prax 2018, 467 – Eintragungsfähigkeit der Wort-/Bildzeichens „Olympia). Ein Verstoß liegt nur vor, wenn der Verstoß – ohne Auslegung der außerkennzeichenrechtlichen Vorschrift durch die „fachfremde“ Patentbehörde – ohne weiteres ersichtlich ist ( BPatG GRUR 1989, 353 – Leichte Linie; GRUR 2007, 789, 790 – Miss Cognac; PAVIS PROMA 26 W (pat) 106/09 – Schampaqua). Ein solcher Verstoß ist insb dann nicht ersichtlich, wenn eine gesetzeskonforme Benutzung der Marke möglich ist. Lassen die sonstigen im öffentlichen Interesse erstellten Vorschriften die Benutzung der Marke für einen Teil der Waren und Dienstleistungen zu, fehlt es am Schutzhindernis des § 8 Abs 2 Nr 13, da diese Bestimmung nur greift, wenn eine gesetzeswidrige Benutzung in jedem denkbaren Fall gegeben ist ( BGH 2002, 540, 541 – OMEPRAZOK; WRP 2005, 99, 102 – Roximycin). In den Fällen, in denen ein Dritter den Namen oder das Bildnis einer Person der Zeitgeschichteanmeldet, ist nicht auszuschließen ist, dass er hierzu berechtigt ist, so dass ein Verstoß nicht ersichtlich ist; in solchen Fällen wird aber eine Löschung wegen bösgläubiger Anmeldung geboten sein, wenn die Nichtberechtigung nachträglich geltend gemacht wird (vgl BPatG PAVIS PROMA – 24 W (pat) 36/02 – Lady Di; Winkler FS v Mühlendahl, S 279, 292; Steinbeck FS Bartenbach, S 467, 475). Gleichwohl spricht die Anmeldung eines Dritten ohne erkennbare sachliche oder lizenzrechtliche Beziehung indiziell für die Ausnutzung des guten Rufs der prominenten Person. In diesen Fällen wäre es geboten und auch mit dem summarischen Charakter des Eintragungsverfahrens vereinbar, wenn das DPMA zur Vermeidung eines Verstoßes ua gegen das sich aus § 12 BGBergebende und das in Art 1 GG verankerte Persönlichkeitsrechteine Zustimmung der Person der Zeitgeschichtevon dem Anmelder anfordert; dies läge schon deshalb im öffentlichen Interesse, weil hierdurch Folgeprozesse vermieden würden ( Boeckh GRUR 2001, 29, 36; vgl auch Winkler FS v Mühlendahl, S 279, 292; Steinbeck FS Bartenbach, S 467, 475). Dieses Zustimmungserfordernis erstreckt sich auch auf die Anmeldung von Namen bereits verstorbener Personen der Zeitgeschichte, nachdem der BGH nunmehr von der Vererblichkeit des vermögensrechtlichen Bestandteils des Persönlichkeitsrechts ausgeht, das entspr § 22 KUG 10 Jahre über den Tod hinaus wirken soll (BGH GRUR 2000, 709, 713 – Marlene Dietrich; vgl auch LG München GRUR-RR 2001, 163 – Marlene). Demgegenüber gehören schwierige Fragen der urheberrechtlichen Gemeinfreiheitnicht zu den ohne weitere Schwierigkeiten feststellbaren Verstößen und sind deshalb im markenrechtlichen Prüfungsverfahren nicht zu berücksichtigen ( Osenberg GRUR 1996, 101, 103). Der Schutzzweck von § 8 Abs 2 Nr 13erstreckt sich auch auf verwechselbare Abwandlungen (vgl BGH GRUR 2002, 540, 541 – OMEPRAZOK; WRP 2005, 99, 101 – Roximycin; GRUR 2005, 957, 958 – Champagner Bratbirne).

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Durch § 8 Abs 2 Nr 6–8sollen nach dem Willen des Gesetzgebers Marken, die Staatswappen und sonstige Hoheitszeichen, amtliche Prüf- und Gewährzeichen und Wappen etc zwischenstaatlicher Organisationen identisch enthalten, von der Eintragung ausgeschlossen werden (amtl Begr, Sonderheft BlPMZ 1994, 65). Für die Fälle nicht identischer Abbildung gilt dagegen § 8 Abs 4 S 1, der Staatssymbole gegen Nachahmung schützt (BPatG MarkenR 2005, 279, 281 – D-Info). Anders als bei der Kollision von Marken nach § 9ist nicht auf die Ähnlichkeitder abgewandelten Zeichen abzustellen, weil dies über das Schutzbedürfnis für diese bes Zeichenkategorie hinausginge. Der Begriff der Nachahmung knüpft an den in Art 6 terAbs 1 PVÜ enthaltenen Begriff der „Nachahmung im heraldischen Sinn“ an (amtl Begr, Sonderheft BlPMZ 1994, 65). Deshalb wird darauf abzustellen sein, ob die nachgeahmte Form auf den Verkehr wegen einer geringfügigen Abwandlung wie das Zeichen selbst wirkt (vgl HABM GRUR 2002, 620, 621 – Bildmarke ECA; BPatG Mitt 2012, 86, 87 – Euro Leergut). Ist die Abwandlung nicht ohne weiteres als solche erkennbar, ist eine Nachahmung zu verneinen (Ströbele/Hacker/Thiering /Ströbele § 8 Rn 854; BPatG PAVIS PROMA 29 W (pat) 85/94 – EUROKAPITAL AKTIENGESELLSCHAFT). Nach ihrem Sinn und Zweck wird das Eintragungsverbot nicht erstreckt auf die Bundesfarben, die als solche keine Hoheitszeichen sind (BPatG MarkenR 2005, 279, 282). Aus der Anmeldung von mehreren konturlosen Farben innerhalb einer Marke darf nicht geschlossen werden, dass die Verwendung in Form einer Nationalflagge erfolgen wird ( BPatG BlPMZ 2013, 33 – RTL-Farbmarke Rot-Gelb-Blau). Auch wenn die Schweizer Flagge ein „Weißes Kreuz auf rotem Grund“ zeigt, stellt eine Farbgebung in Schwarz-Weiß eine Nachahmung dar ( BPatG PAVIS PROMA 29 W (pat) 509/13 – Weißes Kreuz auf schwarzem Grund).

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Abs 4 S 2schließt die Anwendbarkeit von Abs 2 Nr 6, 7und 8iF der Berechtigung aus. Diese Befugnis kann öffentlichen Körperschaftenzustehen, aber auch beliehenen Unternehmern, wie dies der TÜV ist. Einen weiteren Ausschluss vom Eintragungsverbot sieht Abs 4 S 3für die Prüf- und Gewährzeichenvor. Dies setzt voraus, dass keine Ähnlichkeit der mit der angemeldeten Marke beanspruchten Waren oder Dienstleistungen mit denen besteht, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist. Der Begriff der Ähnlichkeit bestimmt sich hierbei nach § 9 Abs 1 Nr 2. Darüber hinaus sieht Abs 4 S 4eine Eintragung für die in Abs 2 Nr 8genannten Zeichen zwischenstaatlicher Organisationenvor, die nicht geeignet sind, beim Publikum den Eindruck einer Verbindung der angemeldeten Marke mit dem geschützten Zeichen der Organisation hervorzurufen. Dies kann sich aus der Art der Abwandlung des Zeichens, aber auch durch die Art der Waren oder Dienstleistungen ergeben, wenn dem Eindruck entgegenwirkt wird, die Produkte hätten einen Bezug zu der zwischenstaatlichen Organisation. Für diese Ausnahmebestimmung kommt es darauf an, dass eine Verwechslungsgefahrgem § 9ausgeschlossen werden könnte, wenn sich die Zeichen als Marken gegenüberstünden ( Ingerl/Rohnke § 8 Rn 290). Bei der Bezeichnug „ONU“ als Hinweis auf die UN oder UNO kommt eine Rückausnahme nach § 8 Abs 4 S 4nicht in Betracht, da zumindest der im Inland lebende Teil des Verkehrs mit romanischen Sprachhintergrund ONU als fremdsprachige Abkürzung der Vereinten Nationen versteht und angesichts der Dienstleistungen – ua Berufsberatung – einen Bezug hierzu herstellt ( BPatG 25 W (pat) 563 – ONU; krit Barth MarkenR 2018, 9, 14; Ströbele GRUR 1989, 84).