Jennifer Fraser - Markenrecht

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Auch die Vorlage einer Geruchsprobe oder eines zu ertastenden körperlichen Gegenstandes dürfte ebenfalls bei einer Gebrauchsmarke nach § 4 Nr 2als Darstellungsmittel ausscheiden ( Hacker GRUR 2019, 113 ff).

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Das Entstehen von Markenschutz nach § 4 Nr 2setzt die Benutzung des Zeichens im inländischen Geschäftsverkehr voraus ( BGH GRUR 2008, 1319 ff Rn 38 – Eros). Dies bedeutet, dass von dem Zeichen markenmäßig Gebrauch gemacht worden ist (vgl zum Kriterium des markenmäßigen Gebrauchs § 14 Rn 302). Der Zeitpunkt des Gebrauchs ist zu unterscheiden von dem der Erlangung der Verkehrsgeltung ( Rn 65 ff), die notwendigerweise erst einige Zeit nach einer Benutzungsaufnahme entstehen kann. Die bloße Benutzung des Zeichens allein genügt für die Entstehung des Markenschutzes noch nicht.

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Die Benutzung der Marke muss im geschäftlichen Verkehr erfolgt sein. Unter diesem Tatbestandsmerkmal versteht das Gesetz den inländischen Geschäftsverkehr. Für den Erwerb des Schutzes einer Marke nach § 4 Nr 3reicht im Vergleich dazu die „notorische Bekanntheit“ aus, die auch ohne inländische Benutzung entsteht, was iÜ der Rechtslage nach Art 6 bisder PVÜ entspricht (vgl amtl Begr BT-Drucks 12/6581, 66). Nach der Rspr des EuGH wird ein Zeichen im geschäftlichen Verkehr benutzt, wenn die Benutzung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt (EuGH GRUR 2010, 445, 447 Rn 50 – Google France und Google; GRUR 2003, 55 Rn 40 – Arsenal FC, vgl auch § 14 Rn 69 ff).

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Das MarkenG verwendet den Begriff „im geschäftlichen Verkehr“ in gleicher Weise wie §§ 1, 3 UWG aF. Das in einem weiten Sinn zu verstehende Merkmal (vgl BGHZ 42, 210, 218 – Gewerkschaft ÖTV) ist bei Handlungen verwirklicht, die der Förderung eines eigenen oder fremden Geschäftszweckes dienen ( RGZ 108, 272, 274 und in HK-WettbR/ Ekey § 3 Rn 67 mN). Bei Kaufleuten kann das Vorliegen dieses Umstandes grds vermutet werden (vgl Baumbach/Hefermehl Einl UWG Rn 29 mN); Gleiches gilt bei Freiberuflern (vgl OLG Köln NJW 1999, 63 f – Anwaltswerbung: „Ihre Rechtsfragen sind unsere Aufgaben“). Selbst karitative Unternehmen oder kirchliche Einrichtungen können im geschäftlichen Verkehr handeln (vgl OLG Stuttgart GRUR-RR 2002, 147 f – Preisnachlässe auf Pflegeleistungen). Dagegen entsteht der Schutz der Registermarke nur durch ihre Eintragung, ohne dass sie im geschäftlichen Verkehr benutzt werden muss (vgl Rn 21).

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Das geltende UWG benutzt zwar das Merkmal „im geschäftlichen Verkehr“ nicht mehr, verwendet in § 2 Nr 1 UWG aber den Begriff Unternehmen, zugunsten dessen eine Wettbewerbshandlung zu dienen bestimmt sein muss. Ein Unternehmen handelt danach regelmäßig „im geschäftlichen Verkehr“, so dass insoweit auch im geltenden Unlauterkeitsrecht keine Veränderung der Rechtslage eingetreten ist (HK-WettbR/ Meckel § 2 Rn 4; Ekey Wettbewerbs- und KartellR, Rn 84).

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Auch die Verwendung der Domain muss im geschäftlichen Verkehr geschehen. Dies ist noch nicht der Fall, wenn die Domain noch nicht konnektiert wurde ( BGH MMR 2014, 532 – juris Rn 8 – im Falle einer fehlenden Konnektierung lassen sich zudem weder Branchennähen noch Verwechslungsgefahr feststellen; LG Frankfurt MMR 2019, 124, juris Rn 18 f; LG Berlin MMR 2008, 48 – naeher.de) oder wenn sie zwar eine Weiterleitung auf eine andere Website enthält, mit der Domain aber noch nicht geworben wird (beispielsweise auf einem Briefbogen, OLG Hamburg MMR 2011, 324 – Patmondial; Ekey/Jansen Wettbewerbs- und KartellR, Rn 489). Hinsichtlich des Problems, unter welchen Voraussetzungen die Verwendung eines Domainnamens als im geschäftlichen Verkehr geschehen anzusehen ist, herrscht Streit. Sofern grds nicht von einem Privatgebrauch auszugehen ist, stellt nach einem Teil der Rspr bereits die Registrierung einer Domain ein Handeln im geschäftlichen Verkehr dar, wenn nämlich beabsichtigt ist, die Domainbezeichnung auch zu nutzen (vgl OLG Frankfurt MMR 2005, 458 f – Markenplagiat in Internetversteigerung; OLG Köln MMR 2002, 167 – lotto-privat.de; OLG Dresden MMR 1999, 624; OLG Stuttgart NJW-RR 1998, 1341 – steiff.com; OLG Karlsruhe WRP 1998, 900 – zwilling.de; KG Berlin NJW 1997, 3321 – concert-concept.de/concert-concept.com; LG Lüneburg MMR 1999, 624 – profas.de; LG Düsseldorf GRUR 1998, 159 – epson.de). Ähnlich einer Markeneintragung indiziert dabei die Registrierung des Domainnamens eine Benutzungsabsicht, ohne dass es eines zusätzlichen Verhaltens des Domainanmelders bedürfen würde. Die Registrierung einer Domain sei nämlich wegen der damit verbundenen Kosten nur sinnvoll, wenn sie auch tatsächlich benutzt werden soll (vgl OLG Karlsruhe MMR 1999, 171 – zwilling.de; LG Braunschweig CR 1998, 364 – deta.com; aA LG Düsseldorf GRUR 1998, 159 – epson.de).

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Entscheidend wird entgegen diesen Auffassungen darauf abzustellen sein, ob die Benutzung der Marke auf einer planmäßigen, auf eine gewisse Dauer angelegten Unternehmertätigkeit beruht (OLG Frankfurt MMR 2005, 458 f – Markenplagiat in Internetversteigerung; vgl hierzu auch § 14 Rn 69 ff). So dürfte die Anmeldung einer Second-Level-Domain unter der Top-Level-Domain.com üblicherweise eine Verwendung im geschäftlichen Verkehr indizieren, wohingegen bei einer Anmeldung unter der Top-Level-Domain .de auf den Inhalt der Webseite abzustellen ist (BGH MMR 2002, 456 – vossius.de; LG Hamburg MMR 2005, 190 – sartorius.at; Ekey/Jansen Wettbewerbs- und KartellR, Rn 491 mN).

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Die Benutzung im geschäftlichen Verkehr hat sich auf das Gebiet des deutschen Marktes zu beziehen. Dabei legt eine inländische Kennzeichenbenutzung nicht schon allein deshalb vor, weil die Webseite von jedem Ort der Welt abgerufen werden kann ( Ekey/Jansen Wettbewerbs- und KartellR, Rn 492). Auf der anderen Seite vermag auch eine im Ausland registrierte Domain sich auf den deutschen Markt zu beziehen, wenn ihr Angebot auf den deutschen Markt ausgerichtet ist ( OLG Düsseldorf MMR 2008, 748; Ekey/Jansen Wettbewerbs- und KartellR, Rn 492).

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Für die Sachverhalte, bei denen nicht ohne Weiteres erkannt werden kann, ob der deutsche Markt betroffen ist, wird auf den Inhalt und die Sprache der Webseite und das Leistungsangebot abzustellen sein (OLG Hamm MMR 2004, 177 – nobia.se/Nobilla; Ekey/Jansen Wettbewerbs- und KartellR, Rn 492). Eine geschäftliche Betätigung in Deutschland scheidet aus, sofern keine .de-Top-Level-Domain existiert, die Seite in einer fremden Landessprache verfasst ist und sich auch sonst kein Bezug auf Deutschland ergibt (LG Köln MMR 2002, 60 – budweiser.com) oder wenn die betreffende Dienstleistung nur im Ausland erbracht werden kann (BGH MMR 2005, 239 – HOTEL MARITIME; OLG Hamburg MMR 2002, 822; Ekey/Jansen Wettbewerbs- und KartellR, Rn 492). Ein Bezug zum deutschen Markt kann sich allerdings aus der Angabe eines deutschen Kontaktpartners oder dem Verweis auf eine deutsche Domain (.de) ergeben ( OLG Karlsruhe MMR 2017, 503, juris Rn 79 f).

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Durch eine entsprechende Einschränkung im Disclaimer kann der Unternehmer eine Begrenzung des von ihm bedienten Marktes in der Weise vornehmen, dass er ankündigt, in den deutschen Markt nicht zu liefern. Diese Ankündigung hat eindeutig und ernst gemeint zu erfolgen und muss auch wirklich beachtet werden (BGH MMR 2006, 461; Ekey/Jansen Wettbewerbs- und KartellR, Rn 492).