Jennifer Fraser - Markenrecht

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Bei beschreibenden Kennzeichen sind die Anforderungen an die Bekanntheit bei den angesprochenen Verkehrskreisen höher: Hier muss eine qualifizierte Verkehrsgeltung vorliegen, also ein Zuordnungsgrad von regelmäßig über 50 % ( OLG Dresden 25.3.2014 – 14 U 1364/13, juris Rn 30 für die Schutzfähigkeit des Domainnamens von „fluege.de“).

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Das OLG Düsseldorf verneinte demgemäß eine Verkehrsgeltungsmarke an dem Zeichen „extrastrom“. Die Verkehrsgeltung lag danach fern, weil es sich um einen rein beschreibenden Begriff handele, der erst seit wenigen Jahren und von relativ wenigen Kunden (500 000 bei einer Gesamtbevölkerung von 80 Mio Menschen) benutzt worden sei ( OLG Düsseldorf BeckRS 2012, 21145).

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Der Begriff der Verkehrsgeltung steht im Gegensatz zu dem in § 8 Abs 3normierten Begriff der Verkehrsdurchsetzung. Die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung setzt begriffsnotwendig einen sehr viel höheren Bekanntheitsgrad als die Annahme einer Benutzermarke gem § 4 Nr 2voraus (vgl die Kommentierung zu § 8 Abs 3unter § 8 Rn 62). Von der Verkehrsgeltung zu unterscheiden ist auch der Begriff der notorischen Bekanntheit nach §§ 4 Nr 3sowie der Begriff der im Inland bekannten Marke gem §§ 9 Abs 1 Nr 3, 14 Abs 2 Nr 3(OLG Köln MarkenR 2007, 123 – International Connection).

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Je origineller das von der Benutzermarke erfasste Zeichen sich darstellt, desto höher wird seine ihm zukommende Kennzeichnungskraft sein. Die Annahme einer Verkehrsgeltung wird dann näherliegen als bei Sachverhalten, in denen erst noch mit großem Aufwand dieses Zeichen an den Markt gebracht werden muss.

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Die Benutzungsmarke erfordert ein nach § 3als Marke schutzfähiges Zeichen für bestimmte Waren oder Dienstleistungen. Die Verkehrsgeltung bestimmt dann die Reichweite des durch Benutzung erworbenen Markenschutzes. Wenn nur ein Bestandteil eines aus mehreren Teilen bestehenden Zeichens innerhalb des relevanten Publikums Verkehrsgeltung erworben hat, erschöpft sich der Schutz des Zeichens in diesem Bestandteil (vgl statt aller: Berlit WRP 2002, 177 ff). IÜ bedarf es für jede bestimmte Ware oder Dienstleistung, für die der Schutz nach § 4 Nr 2geltend gemacht wird, des Nachweises, dass die relevanten Verkehrskreise die Marke konkret darauf beziehen.

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Da Kollektivmarken nach § 97 Abs 1eintragungsfähige Zeichen iSd § 3darstellen, spricht nichts dagegen, ihnen im Falle des Vorliegens der sonstigen Voraussetzungen auch den Schutz der Benutzungsmarke zuzubilligen (vgl BGH GRUR 1964, 381, 384 – WKS-Möbel; GRUR 1957, 88 – Ihr Funkberater; zum WZG Fezer § 4 Rn 153). Das Markengesetz normiert in § 3, welche Zeichen als Marken in Betracht zu ziehen sind (vgl die Kommentierung dort). Dabei kommt iÜ auch den Farbzeichen (vgl Rn 29; BGH GRUR 2009, 783 ff Rn 22 – UHU; NJW-RR 2004, 251 ff – Farbmarkenverletzung I; BPatG MarkenR 2005, 455 ff – grün/gelb 2; Rn 23–26) sowie den dreidimensionalen Marken Schutzfähigkeit iSv § 4 Nr 2zu (vgl Klaka GRUR 1996, 613 ff; Kiethe/Groeschke WRP 1998, 541 ff mN).

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Die Möglichkeit des Schutzes dreidimensionaler Zeichen stellt eine der Neuerungen des MarkenG dar (vgl hierzu Plaß WRP 2002, 181 ff mN). Deshalb können auch Verpackungen als dreidimensionale Marken Schutz genießen.

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Im Bereich der Internet-Domainnamen kommt den Second-Level-Domains Kennzeichen- und Namensfunktion zu, wenn diese Kennungen herkunftshinweisend verwendet werden und nicht nur als Adressbezeichnung (OLG Hamburg GRUR 2011, 168 ff – Patmondid; OLG Karlsruhe WRP 1998, 900 – zwilling.de; OLG München NJW-RR 1998, 984 – freundin.de; KG Berlin NJW 1997, 3321 ff – concert-concept.de/concert-concept.com; LG Hamburg CR 1999, 47 ff – eltern.de; LG Berlin NJW-RR 1998, 974 ff – Lit.de;).

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Nach der Rspr des BGH und einem Teil der Literatur sollte das in § 8 Abs 1 aF enthaltene Kriterium der grafischen Darstellbarkeit für Benutzungsmarken nicht gelten. Denn der nationale Gesetzgeber habe das Merkmal der grafischen Darstellbarkeit bewusst nicht als Kriterium der allgemeinen Markenfähigkeit nach § 3ausgestaltet, sondern es nur als absolutes Schutzhindernis für Registermarken gem § 8 Abs 1vorgesehen. Aus der Markenrechtsrichtlinie aF könne nichts Abweichendes abgeleitet werden, da diese sich nur mit Registermarken befasse. Daraus folge, dass Zeichen, denen die grafische Darstellbarkeit fehle, zwar keine Registermarken, wohl jedoch Benutzungsmarken sein könnten. Die Bedeutung des Erfordernisses der grafischen Darstellbarkeit liege darin, im Eintragungsverfahren der Beurteilung der Marke eine feste Form zugrunde zu legen, um eine Eintragung in ein Register überhaupt möglich zu machen und die Allgemeinheit hierüber zu unterrichten (BGH GRUR 2009, – UHU; Büscher/Dittmer/Schiwy /Schalk § 4 MarkenG Rn 6; Hacker Rn 17, jew mN).

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Die Gegenauffassung verlangte auch für die Benutzungsmarke deren grafische Darstellbarkeit, weil es sich bei der Darstellbarkeit um ein nach Art 2 MarkenRL allgemeines Merkmal der Markenfähigkeit, welche für alle Marken gelten soll, handele. Aus der grds Gleichberechtigung der Registermarke mit der Benutzungsmarke leite sich ab, dass Umstände, die gegen die Eintragung eines Zeichens im Markenregister sprechen, auch die Entstehung einer Benutzungsmarke verhindern. Hieraus folge, dass die fehlende grafische Darstellbarkeit eines Zeichens nicht nur nach § 8 Abs 1 aF die Eintragung des Zeichens als Marke ausschließt, sondern auch der Anerkennung als Benutzungsmarke selbst im Falle von Verkehrsgeltung entgegenstehe (OLG Köln MarkenR 2007, 78 ff – Sekundenkleber, überholt durch BGH GRUR 2009, 783 – UHU; Fezer § 4 Rn 98; Lange Marken- und Kennzeichnungsrecht, Rn 533; Szalai MarkenR 2012, 8, 12 f mN).

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Gem § 8 Abs 1sind von der Eintragung als Marke schutzfähige Zeichen iS des § 3ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können. Die nunmehrige Fassung von § 8 Abs 1verabschiedet sich von dem Erfordernis der grafischen Darstellbarkeit und bestimmt als Referenzpunkt die klare und eindeutige Bestimmung des Schutzgegenstandes. Die Änderung dient der Umsetzung des Art 3 Buchst b der MarkenR-RL nF und ersetzt die grafische Darstellbarkeit durch flexiblere Kriterien. Als Adresssatenkreis für die eindeutige Bestimmbarkeit des Schutzgegenstandes sieht die RL die zuständigen Behörden und das Publikum vor. Ausweislich des Erwägungsgrundes 13 der RL soll zum Zwecke der Rechtssicherheit und um eine ordnungsgemäße Verwaltung zu erreichen weiterhin an den sog Sieckmann-Kriterien festgehalten werden, wonach ein Zeichen in eindeutiger, präziser, in sich abgeschlossener, leicht zugänglicher, verständlicher, dauerhafter und objektiver Weise dargestellt sein muss (amtl Begr BT-Drucks 19/2898 S 62 unter Hinweis auf EuGH GRUR 2003, 145 – Sieckmann).

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Eine Gebrauchsmarke nach § 4 Nr 2muss deshalb unter Verwendung allgemein zugänglicher Technologie – und nicht notwendigerweise mit grafischen Mitteln – dargestellt werden, vorausgesetzt, die Darstellung erfolgt mit Mitteln, die ausreichende Garantien für die Bestimmung ihrer Reichweite und Grenzen bilden. Der Schutz einer Gebrauchsmarke für ein Zeichen, welches nur mittels gängiger Audio- und Bilddateiformaten dargestellt werden kann, ist grds möglich, soweit diese Darstellung eine rechtssichere Garantie enthält. Durch diese erweiterten Darstellungsformen verbessert sich die Rechtslage für unkonventionelle Markenformen – insb akustische Zeichen und Bilderfolgen – erheblich. Diese können sich künftig präzise und rechtssicher anhand allgemein zugänglicher Technologie im Register darstellen lassen. Soweit eine Darstellung des Zeichens weder mit grafischen Mitteln noch mittels elektronischem Datenträger möglich ist, kommt zwar auch eine mittelbare Darstellung in Textform in Betracht. Ob sich damit zB Geruchs- oder Tastzeichen hinreichend klar und eindeutig darstellen lassen, muss freilich nach wie vor bezweifelt werden (so auch Hacker GRUR 2019, 113 ff; Stieper WettbR 12/2018 Anm 1 – juris PR, der den Markenschutz von Geruchszeichen und Geschmackszeichen, die wegen fehlender Darstellbarkeit nach § 8 Abs 1keinen Markenschutz erlangen, überdies an § 3 Abs 2 Nr 1und 3scheitern lassen will).