Jennifer Fraser - Markenrecht

Das OLG Dresden verlangt bei beschreibenden Kennzeichen einen Zuordnungsgrad von regelmäßig nicht unter 50 % ( OLG Dresden 25.3.2014 – 14 U 1364/13, juris).

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Bei technisch bedingten Merkmalen, denen von sich aus die Unterscheidungskraft fehlt, soll der Zuordnungsgrad 50 % ebenfalls nicht unterschreiten (vgl OLG Frankfurt GRUR 1999, 591 f – Kabelbinderkopf).

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Hierunter fallen die Sachverhalte, bei denen die angesprochenen Verkehrskreise das Zeichen für Waren oder Dienstleistungen deshalb einem bestimmten Hersteller herkunftshinweisend zuordnen, weil dieser Monopolist ist oder jedenfalls in der Vergangenheit war.

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Fraglich erscheint die Behandlung der Verkehrsgeltung auf der Grundlage eines Monopols. Während die deutsche Rspr den Verkehrsvorstellungen, die sich nur aus eingefahrenen Wettbewerbsstrukturen oder mangelndem Wettbewerb erklären lassen, keine rechtliche Bedeutung zubilligt (BGH GRUR 2005, 423 ff – Staubsaugerfiltertüten; OLG Hamburg GRUR-RR 2005, 149 f – TNT Post Deutschland; BPatG GRUR 2004, 685 ff – LOTTO), will Hacker aus der Monopoldiskussion zunächst die Fälle ausklammern, in denen der Verkehr eine Monopolsituation nur irrtümlich annimmt. Wenn nämlich tatsächlich Wettbewerb herrsche, liege kein Grund vor, dem betr Unternehmen mehr als die Zuordnung des Zeichens zu seinem Unternehmen abzuverlangen. Gleiches müsse auch bei lediglich faktischen Monopolen gelten. Begreifen die Wettbewerber ihre Chance nicht, sondern überlassen das Feld einem Einzigen, steht nach richtiger Auffassung die Anerkennung von Verkehrsgeltung gem den allg Regeln nichts entgegen (Ströbele/Hacker/Thiering/ Hacker § 4 Rn 32, mN).

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Bei ehemaligen staatlichen Monopolisten kann dagegen eine andere Beurteilung geboten sein. Wenn die Zuordnung des Zeichens zu dem betr Unternehmen auf der Benutzung der Marke als Monopol beruht (EuGH GRUR 2002, 804 ff – Philips), fehlt es an dem nach der Rspr des EuGH notwendigen markenmäßigen Gebrauch ( Hacker weist zu Recht darauf hin, dass die Beantwortung dieser Frage eine Rechtsfrage und kein demoskopisches Problem darstellt, Ströbele/Hacker/Thiering/ Hacker § 4 Rn 33, mN). So billigte auch das BPatG dem Zeichen Delikat nicht etwa im Hinblick auf die Delikatgeschäfte der ehemaligen DDR Bekanntheitsschutz nach § 4 Nr 2zu ( BPatG 25.11.2015, 28 – W (pat) 60/13, juris).

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Nach § 7 Nr 1–3können Inhaber von eingetragenen und angemeldeten Marken natürliche Personen, juristische Personen oder Personengesellschaften sein, die mit der Fähigkeit ausgestattet sind, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen. Die in § 7geregelte Markenrechtsfähigkeit, die nach dem Wortlaut nur für die Registermarke gilt, ist entspr auch auf die Benutzungsmarke anzuwenden (so auch Fezer § 4 Rn 130).

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Als Inhaber der benutzten Marke mit Verkehrsgeltung kommt diejenige natürliche oder juristische Person oder deren Geschäftsbetrieb in Betracht, zu deren Gunsten die Verkehrsgeltung erworben wurde ( OLG Frankfurt 12.9.2012 – 9 U 36/11, Rn 40, juris) und auf die das Zeichen in den Augen der relevanten Verkehrskreise als Hersteller hinweist (vgl amtl Begr BT-Drucks 12/6521, 66; BGH WRP 2008, 1319, 1324 – EROS).

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Gem den von der Rspr für den Ausstattungsschutz des WZG entwickelten Grundsätzen kann eine Benutzungsmarke grds nur für einen Betrieb innerhalb desselben Wirtschaftsgebietes geschützt sein. Hiervon wird eine Ausnahme für den Fall anzuerkennen sein, dass das Zeichen innerhalb des von einer anderen Benutzungsmarke beherrschten weiteren Wirtschaftsgebietes örtlich begrenzte Verkehrsgeltung erlangt (BGH NJW 1955, 380, 382 – Wickelsterne). Sofern in demselben Wirtschaftsgebiet verschiedene nicht miteinander verbundene Firmen im geschäftlichen Verkehr dasselbe Zeichen verwenden, entsteht keine Benutzungsmarke, weil die Identität des Zeichens ausschließt, dass die relevanten Verkehrskreise dieses als Hinweis auf einen bestimmten Inhaber bewerten (vgl BGH GRUR 2002, 616 f – Verbandsausstattungsrecht).

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Wenn zwar juristisch selbstständige, aber über ihre gemeinsame Mutter verbundene Schwesterfirmen eine Waren- oder Dienstleistungskennzeichnung gemeinsam in der Weise gebrauchen, dass sie den relevanten Verkehrskreisen nicht nach der Art echter Wettbewerber, sondern als wirtschaftliche Einheit gegenübertreten, kann durch die gemeinsamen Benutzungshandlungen eine Benutzungsmarke entstehen, die jeder einzelnen der Firmen zuwächst (vgl BGH WRP 2005, 97 f – CompuNet/ComNet II, wonach den einzelnen Mitgliedsunternehmen einer Unternehmensgruppe die Verkehrsbekanntheit eines einheitlich benutzten Unternehmenskennzeichens zugutekommt, wenn der Verkehr das Zeichen auch dem einzelnen Unternehmen zuordnet; OLG Köln GRUR 2010, 433, 435 – Oerlikon). Die Verkehrsgeltung kann sich somit auf ein einzelnes Unternehmen, aber auch auf eine Anzahl von miteinander verbundenen Unternehmen beziehen, wie es die Gesellschaften desselben Konzerns häufig sind.

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Wenn dagegen die innere Zusammengehörigkeit der Schwesterfirmen für die angesprochenen Verkehrskreise nicht mit hinreichender Deutlichkeit erkennbar ist, so soll die Mitbenutzung durch einen befreundeten Betrieb der Kennzeichnungskraft oder der Herausbildung einer Benutzungsmarke ebenso schädlich sein, als wenn die Mitbenutzung durch einen wirtschaftlich unabhängigen Wettbewerber erfolgt wäre (vgl BGH NJW 1961, 1018, 1023 – Almglocke).

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Benutzt ein Dritter ein nach § 4 Nr 2geschütztes Zeichen in Lizenz, kann dieser Inhaber des entstehenden Markenschutzes durch Benutzung selbst im Falle seiner Nichtberechtigung werden, wenn die beteiligten Verkehrskreise das Zeichen ihm und nicht dem Lizenzgeber zuordnen (vgl Berlit WRP 2002, 177 ff).

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Versteht das relevante Publikum die Benutzung eines Zeichens als Hinweis auf die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen einer Gruppe von natürlichen oder juristischen Personen, wird von einer sog Gruppenbenutzungsmarke gesprochen (vgl BGH GRUR 61, 347 ff; RGZ 172, 49 ff; zur Kollektivmarke vgl die Kommentierung zu §§ 97 ff).

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Die Reichweite des Schutzes der Registermarke richtet sich nach der konkreten Eintragung des Zeichens in das Register. Demgegenüber bedarf die Bestimmung der Geltungskraft der Benutzungsmarke des Rückgriffs auf ihren Schutzgegenstand. Dieser folgt bei der Benutzungsmarke immer nur aus der vorliegenden Aufmachung oder Gestaltung des Zeichens und seiner Verkehrsdurchsetzung.

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Zu berücksichtigen ist, dass ein MarkenR nach § 4 Nr 2zwar regelmäßig an die konkrete Aufmachung oder Gestaltung des Zeichens anknüpft (vgl BGH GRUR 1953, 40 f – Gold-Zack), dass aber Markenschutz auch für die gemeinsamen kennzeichnenden Merkmale einer Serienausstattung in Betracht kommen kann (vgl für Farbkombinationen BGH GRUR 1968, 371, 374 – Maggi II). Voraussetzung für die Zubilligung von Markenschutz in diesen Fällen ist, dass aufgrund übereinstimmender Merkmale die jeweiligen Aufmachungen vom Verkehr als Hinweis auf die gemeinsame betriebliche Herkunft der darunter vertriebenen Waren aufgefasst werden (vgl BGH GRUR 1982, 672, 674 – Aufmachung von Qualitätsseifen).

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Für den Erwerb einer Benutzungsmarke reicht es aus, wenn ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise in dem Zeichen einen Hinweis auf die Herkunft der Waren aus einem bestimmten – wenn auch namentlich nicht bekannten – Herstellerunternehmen sieht (BGH WRP 2008, 1319 ff Rn 40 – EROS mN). Dann beginnt der Schutz der Benutzungsmarke nach § 4 Nr 2.