María Sara Rodríguez Pinto - Manual de Derecho de Familia

5º. Solamente se puede proceder contra los hermanos (Nº 4) a falta de todos los otros títulos, y rigen las mismas reglas de distribución de la obligación entre varios obligados.

b) Caso de los alimentos que se deben a los nietos

La obligación de los abuelos es subsidiaria a la de los padres. Esto ya estaba claro en el artículo 326. La Ley Nº 19.585 de 1998, sin embargo, introdujo un nuevo artículo 232 en el Código Civil, que vino a reforzar la obligación subsidiaria de los abuelos: “Artículo 232. La obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes, pasa, por la falta o insuficiencia de los padres, a sus abuelos, por una y otra línea, conjuntamente.”. Posteriormente este texto fue reemplazado por la Ley Nº 19.741, de 2001, que básicamente le agregó un inciso segundo: “En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada precedentemente pasará en primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee, y en subsidio de éstos a los abuelos de la otra línea”. Por otra parte, la misma Ley Nº 19.741 reemplazó el artículo 3º de la Ley Nº 14.908 que, en lo que se refiere a la obligación de los abuelos, dispuso: “Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el artículo 232 del Código Civil”.

Este conjunto de normas introdujo complejidades en el supuesto de la obligación subsidiaria de los abuelos, que son las que explicamos a continuación:

1º. Cuándo falta el título preferente. Está claro que los abuelos quedan obligados cuando falta el título preferente. Falta, por ejemplo, cuando los padres han muerto. Pero alguna jurisprudencia ha extendido también este supuesto a la incapacidad por menor edad del título preferente. Por ejemplo, el padre tiene 16 años, es estudiante y no tiene bienes.

2º. Cuándo es insuficiente el título preferente. Las fuentes expresan que los abuelos también responden cuando el título preferente es insuficiente . Es decir, el padre provee, pero no en cuantía suficiente para cubrir las necesidades del menor.

3º. Cuándo no cumple el título preferente. El artículo 3º de la Ley Nº 14.908 establece que los abuelos están obligados si el título preferente (padre) no cumple . Se entiende que los alimentos están decretados y no se pagan. Lo que no está claro es si el alimentario debe agotar contra el título preferente (padre) todas las vías de ejecución forzosa de la obligación; o si puede inmediatamente dirigirse al título subsidiario (abuelos). Un criterio que se ha propuesto para interpretar esto es el principio del interés superior del niño, por el que se debería facilitar la obtención de alimentos de quien tiene facultad para darlos, sin exigir más esfuerzo al alimentario menor de edad.

4º. Acción directa contra los abuelos. Las fuentes autorizan una acción directa contra los abuelos. No tendría otra explicación sino ésta el (nuevo) artículo 232 (introducido por la Ley Nº 19.585, de 1997, y modificado como rige actualmente por la Ley Nº 19.741, de 2001) y el inciso final del artículo 3º de la Ley Nº 14.908, agregado por la Ley Nº 19.741. El artículo 326, inciso final, ya permitía dirigirse contra los abuelos por insuficiencia del título preferente. Pero la interpretación de esta norma es que el demandado puede oponer al demandante una especie de beneficio de excusión para que se dirija primero contra otros obligados, y solo agotado el recurso contra éstos, pueda prosperar la acción contra el primero.

A partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585, esta situación habría cambiado respecto de los abuelos. Actualmente, se admitiría una acción directa contra los abuelos “de la línea del padre o madre que no provee (por falta, insuficiencia o incumplimiento ), y en subsidio de éstos[, de] los abuelos de la otra línea” (artículo 232, inciso 2º). Para dirigirse directamente contra los abuelos, el alimentario debe acreditar todos los presupuestos de la obligación de alimentos: necesidad del alimentario, facultad de los alimentantes y título por el que se dirige contra ellos. Esto último exige probar la falta, insuficiencia o incumplimiento del título de grado preferente. La demanda contra los abuelos no está favorecida con la presunción del artículo 3º inciso 1º de la Ley Nº 14.908, que rige contra el padre o madre.

5º. La obligación se distribuye entre los abuelos en proporción a sus facultades. Una última cuestión es si los alimentantes de una u otra línea deben concurrir “conjuntamente”, según el texto del artículo 232, inciso 1º (al final), como si las ley los obligara “colectivamente”, es decir, por partes iguales ( ex artículo 2307, inciso 2º). Nos inclinamos por pensar que esto se resuelve con la regla del artículo 326 que dispone que cuando son varios los obligados por un mismo título la obligación se distribuye entre ellos “en proporción a sus facultades”. Esta es la regla general en materia de alimentos debidos por ley. Por tanto, si son varios (dos o más) los abuelos que deben contribuir a la obligación de dar alimentos a uno o más nietos, el juez debe distribuir la obligación entre todos ellos en proporción a sus facultades y no por partes iguales. La regla respecto de los varios nietos sigue siendo que los alimentos se distribuyen entre ellos “en proporción a las necesidades” de éstos (artículo 326, inciso 2º).

c) Caso de los alimentos debidos al hijo que está por nacer

El artículo 1º inciso final de la Ley Nº 14.908 establece que la madre puede pedir alimentos para el hijo que está por nacer. Respecto del hijo no nacido, este inciso, agregado por la Ley Nº 20.152, de 2007, viene a reafirmar los múltiples mecanismos de protección de la vida del que está por nacer en nuestra legislación, como son el artículo 19, Nº 1 de la Constitución Política y el artículo 75 del Código Civil. La determinación de esta obligación tiene algunas dificultades, que nos parece que deben resolverse mediante las proposiciones que hacemos a continuación:

1º. El título pertenece al hijo y no a la madre

La Ley Nº 20.152 de 2007, agregó el siguiente inciso final al artículo 1º, de la Ley Nº 14.908: “La madre, cualquiera sea su edad, podrá solicitar alimentos para el hijo ya nacido o que está por nacer. Si aquella es menor, el juez podrá ejercer la facultad que le otorga el artículo 19 de la Ley Nº 19.968, en interés de la madre”. Si el título fuera de la madre, sólo podría beneficiar a la mujer casada contra el marido (artículo 321, 1º) para que provea a las nuevas necesidades de su estado, mientras el hijo no ha nacido. Pero en este caso, la ley no habría agregado nada a lo que ya existía en la legislación vigente anteriormente. Si la ley quiso agregar algo, debería entenderse que quiso dar título al hijo que está por nacer.

2º. El título beneficia realmente al hijo que está por nacer

Respecto del hijo ya nacido la regla tampoco agrega nada, pues establecida la maternidad por el parto (artículo 183) queda también establecida la paternidad por presunción si la madre es casada (artículo 184). Si la madre no es casada, está legitimada para deducir una acción de reclamación de filiación contra el presunto padre (artículo 204) y pedir alimentos provisorios mientras se ventila el juicio (artículo 209). La norma adquiere toda su lógica cuando beneficia al hijo que está por nacer. Mientras el hijo no ha nacido la maternidad no se ha determinado legalmente (artículo 183). Entonces adquiere importancia que la ley reconozca a la madre en gestación una representación ad litem para pedir alimentos para el hijo “que está por nacer”, y si ella es menor de edad, que mande al juez nombrarle un curador ad litem para pedir estos alimentos (artículo 19 LTF). El título es del hijo “que está por nacer” y no de la madre.