Susanne Hähnchen - Rechtsgeschichte

§ 2. Daher wurde gefragt, ob Kauf und Verkauf bestehen, wenn nicht im Gegenstand selbst geirrt wird, der Irrtum sich vielmehr auf die Substanz bezieht, zum Beispiel, wenn Essig für Wein verkauft wird, Erz für Gold oder Blei für Silber oder etwas anderes dem Silber Ähnliches. Marcellus schrieb im sechsten Buch der Digesten, Kauf und Verkauf seien [gültig], da Konsens über den Körper bestehe, wenn auch über den Stoff geirrt worden sei. Ich stimme für den Wein zu, weil es fast dasselbe „Wesen“ ist, wenn Wein sauer wird. Im Übrigen, wenn er nicht sauer wird, sondern von Anfang an Essig war, wie Gewürzessig, erscheint etwas anderes für etwas anderes verkauft. Sonst aber meine ich, dass der Verkauf nichtig ist, soweit über den Stoff geirrt wird.

Dig. 18, 1, 11 pr.:

Ulpianus libro vicesimo octavo ad Sabinum . Alioquin quid dicemus, si caecus emptor fuit vel si in materia erratur vel in minus perito discernendarum materiarum? in corpus eos consensisse dicemus? et quemadmodum consensit, qui non vidit?

§ 1. Quod si ego me virginem emere putarem, cum esset iam mulier, emptio valebit: in sexu enim non est erratum. ceterum si ego mulierem venderem, tu puerum emere existimasti, quia in sexu error est, nulla emptio, nulla venditio est .

Übersetzung:

Ulpian im 28. Buch zu Sabinus. (pr.) Denn was sollen wir sonst sagen, wenn der Käufer blind war oder im Stoff geirrt wurde oder bei zu geringer Sachkenntnis im Unterscheiden der Stoffe? Soll man [hier] im Gegenstand einig sein?

§ 1. Wenn ich glaube, eine Jungfrau zu kaufen, wenn sie schon Frau ist, wird der Kauf gültig sein. Über das Geschlecht besteht nämlich kein Irrtum. Im Übrigen, wenn ich eine Frau verkaufe und du meinst, einen Knaben zu kaufen, weil der Irrtum sich auf das Geschlecht bezieht, sind Kauf und Verkauf nichtig.

Auf den vorstehenden, langen Text geht nicht nur § 155 BGB zurück, sondern auch § 119 BGB. Auch die – von den Römern so nicht formulierte Regel – falsa demonstratio non nocet (Falschbezeichnung schadet nichts, d.h. wenn nur das Gleiche gemeint ist, wird der Wille der Parteien respektiert) geht auf Dig. 18, 1, 9, 1 zurück.

Eine Anfechtung kannten die Römer allerdings nicht. Es ging nur um Nichtigkeit oder Wirksamkeit des Vertrages. Die Abgrenzung vom relevanten zum unbeachtlichen Eigenschaftsirrtum fiel offensichtlich schon den Klassikern schwer. Unser § 119 Abs. 2 BGB ist nicht viel weiter gelangt. Denn die entscheidende Frage, was eine wesentliche Eigenschaft ist, lässt auch unser Gesetz offen.

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Beim sog. Gefahrübergang im Kaufrecht geht es darum, von welchem Zeitpunkt ab der Käufer den Preis bezahlen muss, obwohl die Kaufsache zerstört worden oder verloren gegangen ist.

Dig. 18, 6, 8:

Idem [i.e. Paulus] libro trigesimo tertio ad edictum. Necessario sciendum est, quando perfecta sit emptio: tunc enim sciemus, cuius periculum sit: nam perfecta emptione periculum ad emptorem respiciet. et si id quod venierit appareat quid quale quantum sit, sit et pretium, et pure venit, perfecta est emptio .

Übersetzung:

Derselbe [d.h. Paulus] im 33. Buch zum Edikt. Nötig ist es zu wissen, wann ein Kauf perfekt ist. Dann nämlich wissen wir, wessen die Gefahr ist. Denn bei perfektem Kauf gehört die Gefahr zum Käufer. Und wenn offenbar ist, was, in welcher Beschaffenheit und Menge verkauft wird und wenn ohne Bedingung verkauft wird, ist der Kauf perfekt.

Allgemein trägt der Eigentümer die sog. Sachgefahr, dass also eine Sache zufällig untergeht oder verschlechtert wird – ihn trifft der Schaden oder wie man später formulierte: casum sentit dominus (den Zufall spürt der Eigentümer). Perfektion meint das Zustandekommen eines wirksamen Kaufvertrages und dadurch soll nach der Aussage des Paulus die Gefahr übergehen. Gemeint ist damit das Risiko, dass der Käufer zahlen muss, ohne die Sache überhaupt zu erhalten (Preisgefahr). Ob der Satz periculum est emptoris aber allgemein galt, d.h. die Gefahr immer schon mit Abschluss des Kaufvertrages auf den Käufer überging, war lange umstritten.[24] Möglicherweise erklärt sich die römische Regel durch den alten Barkauf, bei dem der Käufer sofort Eigentum erwarb. Wenn der Verkäufer sie noch behielt, musste er zudem für custodia ( Rn. 183) haften. Anders jedenfalls die §§ 446, 447 BGB, wonach die Gefahr erst mit der Übergabe der Kaufsache an den Käufer auf diesen übergeht, weil er sie dann erst beherrschen kann, bei Annahmeverzug des Käufers oder beim sog. Versendungskauf mit Übergabe an den Transporteur.

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Erst wenn feststeht, dass ein gültiger Kauf zustandegekommen (perfekt) ist, kann auch das Problem der Gewährleistung wegen Sach- oder Rechtsmängeln auftreten. Hinsichtlich der Gewährleistung wegen Sachmängeln entwickelten die Römer ein System aus Wandlung (Rückgängigmachung des Kaufes), Minderung und – bei Zusagen (dicta et promissa) oder Arglist (dolus) – Schadensersatz. Diese waren noch ganz ähnlich in den §§ 459, 462, 463 der alten, bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung des BGB zu finden. Auch die in Nr. 2 und 3 der seit 1.1.2002 geltenden Fassung des § 437 BGB aufgezählten Rechtsbehelfe erinnern noch an das römische Recht, obgleich die dogmatische Grundlage der Rechte des Käufers jetzt nicht mehr die Gewährleistung darstellt, sondern die Verletzung der Pflichten des Verkäufers. Neu ist hingegen die Nacherfüllung.

Die römische Rechtsmängelhaftung gestaltete sich recht kompliziert. Sie zielte auf Wandlung oder Schadensersatz in einfacher oder doppelter Höhe des Kaufpreises und setzte grundsätzlich voraus, dass der berechtigte Dritte die Sache vom Käufer herausgeklagt hatte (Eviktionsprinzip).

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Die römische Miete wurde (neben Pacht, Dienstvertrag und Werkvertrag) erfasst von der locatio conductio ( Rn. 131). Sie bot dem Mieter keinen Besitzschutz gegenüber dem Hauswirt, von dem er gemietet hatte. Entzog der Vermieter (Eigentümer) dem Mieter die vermietete Sache, z. B. die Wohnung, so verletzte er zwar den Vertrag und machte sich für eventuelle Schäden ersatzpflichtig. Die Wohnung konnte der Mieter aber nicht zurück verlangen. Er wurde also juristisch schlechter behandelt als der Eigentümer.

Veräußerte der Vermieter die insula (Mietskaserne) an einen anderen, so hatte der Mieter gegenüber diesem Nachfolger keinerlei Rechte. Der Nachfolger des Vermieters durfte die Mieter sogar gewaltsam aus der Mietsache vertreiben (verkürzt: „Kauf bricht Miete“; anders heute § 566 BGB). Der Mieter konnte nur Schadensersatz von seinem Vermieter verlangen, wegen Vertragsverletzung.

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Die sog. Innominatrealkontrakte füllten eine von den bisher erwähnten Kontraktstypen offen gelassene Lücke. Die bisher genannten Verträge wie der Kauf hatten einen eigenen Namen. Die Innominatkontrakte waren hingegen „unbenannte“ Austauschverträge und setzten voraus, dass bereits eine Leistung erbracht wurde, was reale Bindung (durch Hingabe) bewirkte.

Hatte z. B. jemand Geld gezahlt und mit dem Empfänger die Freilassung eines Sklavens vereinbart, so entsprach dies keinem der üblichen Verträge bzw. es gab keine Klage für so eine Vereinbarung (Freilassung). Der Leistende konnte aber bei Ausbleiben der Gegenleistung mittels einer actio in factum , also einer von dem Prätor auf den konkreten Sachverhalt formulierten Klage, entweder seine Leistung (das Geld) zurückverlangen oder die Gegenleistung (Freilassung) einklagen. Die Entwicklung erreichte also ein Zwischenstadium zwischen den Rechtsfolgen des § 812 Abs. 1 S. 2, 2. Fall BGB (Rückforderung einer Leistung wegen Zweckverfehlung) und den gegenseitigen Verträgen gem. §§ 320 ff BGB, indem der zuerst Leistende zwischen beiden Rechtsfolgen wählen konnte. Damit war ein wichtiger Schritt in Richtung auf die Vertragsfreiheit ( Rn. 132) bei gegenseitigen Verträgen getan.