Carlos Marín Calero - La integración de las personas con discapacidad en el Derecho Civil

En todo caso y como explico en las notas o comentarios al texto de la reforma, no soy partidario del uso en las Notarías de la llamada “lectura fácil” –tampoco en los juzgados, pero aquí no pretendo hablar de ellos-. Vid, más adelante, el apartado E (deberes del notario).

c) Se informará a la persona con discapacidad de su derecho a usar de los medios a que se refiere el punto anterior y a hacer intervenir a un profesional experto que, a modo de facilitador, realice tareas de adaptación y ajuste necesarias para que la persona con discapacidad pueda entender y ser entendida.

Como dice el preámbulo de la ley 8/2021, tal ayuda profesional es “si lo desea y a su costa”, sin que el notario esté obligado a proporcionársela a la persona con discapacidad, por más que sí pueda sugerirle la conveniencia de que participe tal experto, si así lo estima necesario para poder aceptar el consentimiento que preste dicha persona.

3. Si la persona que comparece tiene dificultades físicas que le impiden expresarse por sí misma:

a) Como regla general y siempre y cuando no se requieran conocimientos técnicos muy cualificados y pueda apreciarse por las reacciones de la persona con discapacidad que ella siente que se está siendo fiel a sus pensamientos, se propone que el notario considere como suficiente la traslación de los deseos de la persona con discapacidad que haga su cónyuge o un pariente en línea recta o alguna de las personas con las que habitualmente conviva y las que sean responsables de las organizaciones a favor de personas con discapacidad a la que la primera pertenezca, o de los establecimientos, públicos o privados, en que se encuentre institucionalizada (circunstancias todas estas que se le acreditarán debidamente).

b) Si no se dan esas circunstancias de proximidad, se propone que el notario pueda exigir a la persona que pretenda trasladar las peticiones o declaraciones de la que tiene discapacidad que le acredite tener con ella el vínculo necesario para considerar adecuada su intermediación.

c) Y todo ello sin perjuicio de que, en ciertos casos y con respecto a algunas dificultades de comunicación técnicamente más complejas (el lenguaje de signos, incluido el dactilográfico, y supuestos como la afasia, el síndrome de Tourette, etc.), la “traducción” de la verdadera voluntad de la persona con discapacidad puede llegar a ser una tarea muy difícil, que exija una formación técnica que no tengan los familiares o amigos (aunque ellos crean que sí), de modo que le sería difícil al notario distinguir la parte del discurso que sólo proviene del propio familiar. En tales casos, parece preferible que el notario exija la presencia del profesional experto o facilitador del que habla la Ley de la Jurisdicción Voluntaria.

4. Cualquier otro requisito de ajuste razonable y de accesibilidad física se resolverá como hasta ahora, de acuerdo con la legislación vigente.

2. Reconocimiento de la propia situación de discapacidad personal

1. No constando la existencia de un régimen de apoyos obligatorios, la capacidad negocial se presume en toda persona, también en la que tiene discapacidad, y, en tanto concurra un consentimiento suficiente de la misma, ya actúe sola o con los apoyos que necesite, el notario no puede negarle su ministerio por razón de discapacidad.

2. En líneas generales, el apoyo al ejercicio propio de sus derechos por parte de la persona con discapacidad es para ella un derecho y no un deber, derecho que no está condicionado a la previa alegación o acreditación de estar en situación de discapacidad. La discapacidad, por sí sola, no implica la obligación de recibir apoyo, pues la persona con discapacidad tiene derecho a ejercer su capacidad en las mismas condiciones que las demás y ese apoyo no se impone -sin otra circunstancia añadida- a ninguna otra categoría de personas.

3. La persona con discapacidad que no tenga establecido un régimen de apoyos obligatorios no tiene por qué identificarse como tal y tiene derecho a no utilizar regímenes supuesta o realmente protectores que la ley pueda prever para ella.

Su situación, a este respecto, no es diferente de la que hasta ahora ha tenido la persona judicialmente incapacitada, pero que no carece de una voluntad propia libre y claramente reconocible (el pródigo, por ejemplo), que no está obligada a identificarse como tal ante el notario y la validez de cuyos actos realizados sin el curador se cuestiona después y no antes de otorgarlos.

4. Pero, si la persona con discapacidad alega su condición de tal, el notario actuante puede solicitar información particular sobre sus circunstancias de vida, a fin de mejor adaptar a ellas su actuación.

5. No como requisito de acceso a su ministerio, pero sí para la mejor aplicación de lo dispuesto en estas normas, el notario podrá solicitar de la persona que ha alegado su situación de discapacidad que le aporte la calificación administrativa de que disponga, su programa individual de atención (PIA), en su caso, así como cualquier otra información relativa a su entorno familiar o de convivencia. La persona a quien se le solicite no estará obligada a proporcionar tal información, sin perjuicio de la influencia que tal negativa pueda tener sobre la calificación del notario de la suficiencia de su comprensión del acto o negocio que pretende otorgar.

6. Fuera de los supuestos en que conste la imposición de un régimen de apoyos obligatorios, el notario no indagará si la persona que actúa ante él tiene o no una discapacidad ni su clase o alcance, aunque la sospeche. Pero sí debe calificar la suficiencia de los consentimientos que preste.

3. Capacidad suficiente y capacidad propia

1. Toda actuación jurídica, por parte de cualquier sujeto de derecho, tenga o no discapacidad, deberá ser libremente consentida y no puede considerarse que exista verdadero consentimiento sin una comprensión al menos suficiente del acto y sus consecuencias en Derecho.

Para calificar tal suficiencia, el notario no debe disociar su voluntad propia de la de la persona que la asiste o apoya. Como tampoco podrá calificar de insuficiente un apoyo si entiende que es adecuada la voluntad negocial que resulta de sumar tal apoyo.

La distinción entre lo suficiente y lo insuficiente no está definida legalmente y queda por tanto a la prudente consideración del notario –sin perjuicio de los recursos que procedan contra la denegación de su ministerio-, pero en todo caso debe tenerse en cuenta que es en esos términos que se pronuncia la ley de reforma, que es por lo tanto un deber del notario valorar esa suficiencia, sin que pueda negarla de modo arbitrario, y que en modo alguno puede llevarse tal deber al extremo de exigir una comprensión y un conocimiento o consentimiento plenos y perfectos, que serían tanto como negar el derecho a obrar “con” discapacidad o reducir ese derecho a las personas cuya discapacidad es imperceptible o irrelevante. Por el contrario, y como se explicita a continuación, tal derecho a actuar por sí –y no representada por otros- se predica también de aquellas personas que puedan requerir un apoyo muy intenso.

2. La persona con discapacidad tiene derecho a que su propio consentimiento sea asistido, completado y complementado, utilizando el apoyo de terceros que precise para formarlo y expresarlo. La comprensión suficiente del sujeto actuante no es imprescindible que sea completa o perfecta, ni aun después de haber recibido apoyo de terceros.

3. La persona con discapacidad no está obligada a actuar con acierto ni se le puede negar el ejercicio por sí misma de su capacidad de obrar hasta tanto adopte una “buena” decisión, a juicio del notario. La falta de criterio adecuado sobre la oportunidad del acto o negocio a realizar, el desconocimiento de alguna de sus consecuencias jurídicas o de algunas de las obligaciones inherentes a la situación creada por su celebración, así como el riesgo o la evidencia de que producirán resultados antieconómicos no serán nunca motivo para prescindir de las preferencias de la persona con discapacidad, sino, por el contrario, para incrementar la intensidad de los apoyos que haya de recibir.