Carlos Marín Calero - La integración de las personas con discapacidad en el Derecho Civil

b) Para estos casos, y siempre que se trate de un guardador de hecho, se sugiere autorizar un acta de notoriedad, de la que resulten acreditados: la existencia de la guarda, la inexistencia de otras medidas eficaces y la ausencia de voluntad de la persona guardada.

8. Régimen de actuación ante el notario, en cada caso de apoyo

1. De los apoyos voluntarios, tanto los informales como los formalmente constituidos:

a) Comprobación previa:

– El notario, siempre que le conste de algún modo que la persona que actúa ante él tiene discapacidad -pero sin que pueda exigir que se le manifieste o acredite- y en la medida en que esté legalmente provisto de los medios para hacerlo, debe comprobar por sí mismo la inexistencia de apoyos obligatorios por razón de su discapacidad; con las excepciones que se consideren adecuadas.

A este respecto, se propone excluir de tal comprobación a los funcionarios públicos, jueces y fiscales en activo, cargos públicos electos, profesionales que actúen por razón de su titulación y apoderados y administradores de sociedades con poder o cargo inscrito en el Registro Mercantil, así como a todas aquellas personas de las que el funcionario o profesional jurídico, bajo su responsabilidad, le conste que no tienen un régimen de apoyos obligatorios.

– Si la persona se propone actuar sin los apoyos obligatorios cuya existencia conste al notario, éste le propondrá no otorgar, pero, si insistiera en ello, formulará las oportunas advertencias, en especial a la contraparte en el negocio, si fuera el caso.

Una vez comprobada la inexistencia de tales apoyos obligatorios:

b) La persona con discapacidad debe ser consciente de la presencia de una autoridad -el notario- y, de un modo u otro y con unas u otras palabras y el apoyo que necesite para expresarse, debe manifestarle a éste su deseo de otorgar el documento.

c) Como se ha dicho, la posibilidad de actuar con apoyo de terceros no está condicionada a la previa alegación o acreditación de estar en situación de discapacidad, pues cualquier persona puede hacer uso de ellos, con carácter general.

d) Si el notario considera que la persona que actúa ante él, por si sola o con apoyo de terceros, comprende suficientemente el acto que pretende realizar y sus consecuencias jurídicas, autorizará o intervendrá el acto, sin más requisitos.

e) En caso contrario, ante todo, le ofrecerá su propio apoyo, consejo y asesoramiento; así como, en caso de que no considere suficiente su propio apoyo ni el de las personas de las que la que tiene discapacidad se ha hecho acompañar, podrá aconsejarle lo que estime pertinente, ya sea el uso de ayuda jurídica profesional, otros apoyos voluntarios o forzosos, o incluso la solicitud de nombramiento de un curador representativo.

f) En el marco de un documento notarial, el apoyo voluntario puede desenvolverse en un momento anterior, posterior o simultáneo al otorgamiento, y puede ser manifiesto o quedar oculto a los terceros con los que actúe la persona con discapacidad.

g) El notario puede proponer a la persona con discapacidad y a la que le presta apoyo voluntario que la actuación de esta última quede reflejada y explicada en un documento notarial separado, que permanezca oculto a los terceros, pero que será conservado y protocolizado, a cualquier efecto futuro.

Pero el notario no podrá denegar su intervención por el hecho de que la persona con discapacidad no acepte añadir un trámite que la ley no impone a otras personas sin discapacidad.

h) El notario debe procurar que la persona con discapacidad participe tanto como sea posible en el otorgamiento, sin que sea suficiente una conducta ausente, desentendida o absorta. En todo caso, comprobará que la persona con discapacidad alcanza una comprensión suficiente, en los términos antes expresados.

i) Pero, si, a juicio del notario, no lograra esa comprensión suficiente del negocio, el documento no podrá otorgarse y, menos aún podrá hacerse si la persona con discapacidad expresara una voluntad en contrario.

Ante tal situación, si la persona que acompaña a la que tiene discapacidad alegara que el acto es necesario, en beneficio de esta última, y que conviene que sea otorgado, aun sin su intervención, el notario le remitirá a una actuación representativa (con los requisitos añadidos a que tal tipo de actuación de lugar).

j) Velará además porque el apoyo cumpla los requisitos y condicionantes legales: respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad y no incurrir en influencia indebida o en contraposición de intereses.

k) La persona que pretenda utilizar un apoyo de naturaleza voluntaria, pero que esté formalmente constituido, y pretenda además que quede constancia de que ello en el documento notarial, debe aportar al notario, ya sea por sí o por medio de la que le presta apoyo, la escritura en que se formalizó, debidamente inscrita en el Registro Civil.

Pero también podrá requerir al notario para que obtenga él tal información de dicho registro, si ello le fuera posible.

En el caso de este apartado, si la persona que presta apoyo lo hace en calidad de guardador de hecho, podrá acudirse al acta de notoriedad referida al final del apartado 7.

2. De los apoyos obligatorios

a) Cuando hayan sido impuestos por la autoridad judicial, no compete al notario calificar la oportunidad de tal medida ni ponerla en contraposición con los deseos o preferencias que exprese la propia persona con discapacidad, si comparece.

b) La persona que pretenda prestar un apoyo obligatorio, debe aportar, ya sea por sí o por medio de la que le presta apoyo, la escritura pública o la resolución judicial que lo decreta, debidamente inscritas en el Registro Civil.

Pero también podrá requerir al notario para que obtenga él tal información de dicho registro, si ello le fuera posible (según lo dicho en el apartado anterior).

c) El régimen de apoyo obligatorio también puede ser propio de sólo algunos bienes y constar inscrito en el Registro de la propiedad. Por ello, se propone que el notario obtenga nota registral para toda escritura, incluidas aquellas para las que el Reglamento Notarial no lo prescribe (están previstas sólo para la “adquisición de bienes inmuebles o constitución de derecho real sobre ellos Art. 175 Reglamento Notarial”).

d) La persona que presta este tipo de apoyo debe participar en el acto o negocio que autoriza el notario, quedará identificada en la escritura, póliza o acta y otorgará el documento público.

El notario, en función de las circunstancias del caso y de la persona con discapacidad, podrá separar el otorgamiento de la persona que presta el apoyo, en un acto y un documento previo o posterior al principal.

Piénsese que este tipo de apoyo obligatorio no está previsto tanto para ayudar a la persona con discapacidad a formar su propia voluntad, ni para aconsejarle sobre la pertinencia del negocio, como para evitar sus actuaciones desordenadas o antieconómicas, por lo que el control de ese tercero bien puede tener lugar de manera separada en el tiempo y el espacio.

e) La actuación de la persona con discapacidad y la de aquella que le presta apoyo deben atenerse, en todo lo posible, a las previsiones que se hicieron al implantar la medida. En otro caso, el notario formulará las oportunas advertencias, en especial a la contraparte, dejando constancia de ellas en el documento.

f) El apoyo debe respetar los requisitos y condicionantes legales: respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad y no incurrir en influencia indebida o contraposición de intereses.

g) Independientemente de la intervención de la persona designada para prestar un apoyo obligatorio, la actuación también deberá ser comprendida y consentida suficientemente por la persona con discapacidad que actúe en el documento, negándose el notario, en otro caso, a recoger su otorgamiento.