Carlos Marín Calero - La integración de las personas con discapacidad en el Derecho Civil

4. Siempre y cuando no suplante, sustituya o desvirtúe el consentimiento propio de la persona con discapacidad, la persona que presta el apoyo puede tener una intervención muy intensa, pudiendo asesorar, aconsejar y acompañar la actuación de la persona con discapacidad, así como puede decidir sobre las circunstancias accesorias del acto o negocio. La intensidad del apoyo de terceros no tiene otros límites que la influencia indebida (incluyendo en la misma la que se pueda comprobar que contradice los deseos, voluntad o preferencias de la persona con discapacidad) y el conflicto de intereses.

5. Por excepción a lo dispuesto en el apartado anterior e independientemente de la intensidad de los apoyos recibidos, se propone que el notario se asegure que la persona con discapacidad tiene criterio suficiente propio para otorgar los siguientes actos:

a) Los de carácter personalísimo, tales como los de última voluntad, los matrimoniales y de carácter familiar.

b) Los que generen prestaciones personales a su cargo, accesorias a cualquier contrato.

c) La dispensa por su parte del conflicto de intereses, cuando la ley la permita.

d) La renuncia a la protección que la ley le concede, cuando esté permitida.

e) La renuncia o extinción del régimen de apoyos obligatorios que ella misma se haya autoimpuesto (pero no para cuando se trate sólo de modificarlos o ampliarlos a más supuestos).

f) El otorgamiento y revocación de poderes generales, en especial, cuando sea a favor de la persona que le proporciona el apoyo.

g) La prestación de apoyos a terceros.

6. En su caso, la calificación que haga el notario actuante de la comprensión suficiente propia a que se refiere el apartado anterior, se propone que tenga en cuenta las circunstancias concretas que concurran y, en especial, las siguientes:

a) La intensidad de los apoyos recibidos, pudiendo solicitar la modificación de los mismos.

b) La trascendencia económica del acto.

c) La previa consumación de las prestaciones o lo contrario, la constitución de obligaciones futuras a cargo de la persona con discapacidad.

d) La opinión de la contraparte, si la hubiera.

4. Comparecencia de persona que presta apoyo a la que tiene discapacidad

1. La persona que preste los apoyos podrá tener a su vez discapacidad, pero deberá acreditar el criterio propio suficiente que sería necesario para realizar por sí misma y sin apoyo de terceros los actos en los que auxilia a la persona con discapacidad.

2. El notario no puede exigir que la persona que preste el apoyo sea la más idónea posible, ni puede rechazar a la que libremente haya elegido la persona con discapacidad -ya sea como apoyo voluntario o como apoyo obligatorio- por el trivial e irrelevante motivo de que podría haber otra que tenga mejor criterio (una búsqueda así no tendría fin y además no es competencia del notario). En particular, el notario no puede rechazar por ese motivo el consentimiento que la persona con discapacidad forme con el apoyo de alguien a quien, ese mismo notario, en iguales circunstancias negociales, le permitiría actuar para sí.

Por exigencia legal (art. 250 Código Civil -en adelante, le llamaré también CC-), no se admitirá para prestar apoyo a los profesionales que, por contrato, presten servicios asistenciales o residenciales a la persona con discapacidad.

Esta limitación, que no afectaría a las personas sin discapacidad (y que es por tanto una grave discriminación que comete la ley, proscrita por la Convención sobre los derechos de la persona con discapacidad), debería interpretarse por tanto muy estrictamente.

En consecuencia, se propone no aplicarla respecto de la persona con discapacidad que reciba la asistencia en su propio domicilio ni al personal no directivo de los servicios sanitarios de salud o de las residencias públicas, entendiendo, en este último caso, que la relación contractual no es directa con esas personas, sino con el centro.

Y todo ello sin perjuicio de que el notario pueda apreciar que, en el caso concreto, la relación con ese cuidador envuelve o denota una influencia indebida, especialmente, la captatoria de bienes.

3. La persona que presta apoyo deberá intervenir expresamente y quedar identificada en el documento notarial, en los siguientes casos:

a) Cuando se trate de un apoyo voluntario y así lo solicite la persona con discapacidad, el notario o cualquiera de las otras partes del contrato, en su caso.

i. Si la constancia ha sido pedida sólo por el notario, éste no la podrá elevar a requisito obstativo del otorgamiento que se le requiere.

b) Cuando se trate de un apoyo obligatorio para la persona con discapacidad.

4. Cuando el apoyo no deba quedar reflejado en el documento notarial principal, según lo dicho en el párrafo anterior, la identificación y las particularidades de la actuación de la persona que presta apoyo podrá reflejarse en un acta o diligencia complementaria, si así lo acepta ella.

5. Deberes del notario

1. El notario hará todo cuanto considere necesario para que la persona que comparezca ante él manifestando tener alguna discapacidad alcance la igualdad de condiciones con los demás, en la forma que sea adecuada a la naturaleza y características de la concreta situación de su discapacidad y a sus circunstancias personales, incluidos su sexo y edad, y en especial, proporcionará una explicación simplificada de los actos y negocios a otorgar, utilizando el lenguaje más apropiado a las circunstancias personales del otorgante.

Esta otra técnica me parece preferible al uso de la llamada lectura fácil.

2. El notario proporcionará a la persona con discapacidad y a las que le prestan apoyo toda la información útil para que el asunto se sustancie y resuelva de la manera más favorable a sus intereses, pero conforme a Derecho, incluso aconsejándole actuaciones complementarias que sean necesarias o convenientes a sus fines.

3. Cuando así resulte aconsejable por la importancia o complejidad del asunto, el notario asesorará a la persona con discapacidad y a aquellas que le presten apoyo sobre los medios de defensa de sus intereses de que puede disponer, incluida defensa letrada y, en su caso, del beneficio de justicia gratuita que le pueda corresponder.

4. El notario informará expresamente a la persona con discapacidad y a quienes le presten apoyo su derecho a solicitar el auxilio del Ministerio Fiscal para hacer efectivos sus derechos.

5. Corresponda al notario calificar, en términos análogos y se propone que con el valor legal del juicio notarial de suficiencia de la representación (aunque el apoyo no lo sea, técnicamente), la corrección del apoyo y la suficiencia de la voluntad de la persona con discapacidad.

6. Prevención de influencias indebidas, conflicto de intereses y abuso

1. En todo supuesto de apoyo intelectual de terceros, el notario velará porque se respeten en la medida de lo posible la voluntad, los deseos y las preferencias, conocidos o reconocibles, de la persona con discapacidad, así como su derecho a controlar sus propios asuntos.

A este respecto, el notario prestará especial atención a las precauciones e informaciones que la propia persona con discapacidad haya hecho constar en la constitución por sí misma de un sistema de apoyos o en otros documentos similares, siempre que éstos se le exhiban al notario o éste pueda acceder por sí mismo a ellos (por constar en un registro público con el que una norma le haya proporcionado comunicación directa y telemática).

2. El notario velará por evitar todo abuso o influencia indebida que aprecie y, en su caso, denunciará tales situaciones en la forma que se articule; incluso en el caso de que el acto o negocio no llegue a ser formalizado.

3. El notario velará porque, de la actuación que autoriza, no resulte una transferencia prohibida por la legislación vigente de bienes o derechos, desde la persona con discapacidad y a favor de la que le que presta apoyo o de la que actúa en su beneficio o en su representación.