Carlos Marín Calero - La integración de las personas con discapacidad en el Derecho Civil

4. El notario actuante está obligado a comunicar al Ministerio Fiscal el conocimiento que llegue a tener, por razón de su intervención profesional, de que una persona de la que le consta que tiene una discapacidad:

a) Pueda estar siendo impedida u obstaculizada en el goce y ejercicio de sus derechos personales de todo orden;

b) O pueda estar siendo inducida dolosa o abusivamente a realizar en su perjuicio y sin apoyo adecuado actos jurídicos de enajenación, con eficacia de presente o diferida, sobre bienes inmuebles o de gran valor, así como de que esté autorizando a terceros la realización en su nombre de retirada de fondos o de actos dispositivos de los que resulte o pueda resultar la pérdida innecesaria de sus únicos medios de vida o un enriquecimiento injusto para tales terceros.

A tal fin, el notario está facultado para indagar acerca de las circunstancias sociales y económicas que rodean el caso.

7. Tipos de apoyo

Definición del “apoyo”: La Convención sobre los derechos de la persona con discapacidad ordena a los estados signatarios proporcionar apoyos a esas personas, pero no los define y apenas hace algunas referencias concretas a los apoyos de tipo tecnológico (art. 4.7); pero sí prevé y ordena el uso de tales apoyos a diversos fines (“accesibilidad” y, en especial, “acceso a la información” (Art. 9.2.6), “ejercicio de su capacidad jurídica” (Art. 12.3 –que es el que más nos interesa aquí-), “protección contra la explotación, la violencia y el abuso” (Art. 16.2), “derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad” (Art. 19.2), “movilidad personal” (Art. 20.2); “Respeto del hogar y de la familia” (Art. 23) -lo que incluye derechos muy novedosos, como lo son el de casarse, adoptar, ejercer por sí sus derechos y deberes sobre sus propios hijos-. Como tampoco se definen los apoyos en la Ley de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, entre otros lugares.

Y quizá no se haya molestado la Convención en definir los apoyos porque su uso está tan extendido y normalizado en todos los demás aspectos de la vida de la persona con discapacidad, tanto física como intelectual, que bien se podría decir que la anomalía ha quedado reducida hoy al mundo jurídico y tampoco a todo él, pues no es así en el ámbito administrativo ordinario, el mundo de las “ventanillas”; pero sí, en el más formal y, en este sentido, mucho más anticuado, como es el de los notarios; el único escenario que quedaba en sus vidas en el que no estaba previsto ni casi permitido el uso de apoyos que, desde hace muchos años, existen y funcionan con toda normalidad y aprovechamiento en el ámbito escolar, laboral, el de la vida independiente, el ocio, etc. Por si se considera de interés, la Asociación Española de Empleo con Apoyomenciona como apoyos su “servicio de orientación y asesoramiento laboral y/o personal a la persona con discapacidad y, si es el caso, a su familia” y el “acompañamiento y entrenamiento en el mismo puesto de trabajo, así como en otras situaciones naturales consideradas en el plan personal de trabajo”.

En definitiva, el apoyo es una ayuda y su alcance y modo de operar resultan también de las funciones y actuaciones que se mencionan en este protocolo.

Sus distintas clases y modo de actuación en este ámbito notarial son:

1. Apoyo institucional:

a) El estado está obligado a proporcionar apoyos a la persona con discapacidad que los demande.

b) En las actuaciones que se realicen ante él, la primera persona llamada a ofrecer tal apoyo y la que nunca debe negarlo es el propio notario, que actúa como autoridad de ese estado.

c) El apoyo del notario es compatible y complementario y debe sumarse a cualquier otro que utilice la persona con discapacidad.

d) No obstante, el apoyo del notario no es el más genuino de los que prevé la ley ni puede extenderse a tantos aspectos como el apoyo privado. Este último puede decidir sobre la oportunidad del negocio, aconsejar, pero también influir, convencer, recomendar, insistir; con los límites de evitar el abuso o la influencia indebida, pero sin estar constreñido a una actitud aséptica, imparcial o equidistante.

Por ello, el sentido de la intervención del notario, como apoyo, dependerá del tipo de negocio, pudiendo ser más comprometida cuando el acto sea unilateral.

2. El apoyo no institucional a la persona con discapacidad puede organizarse de distintas formas, cada una con su régimen de funcionamiento propio. A saber:

a) El apoyo voluntario, que, a su vez, puede ser:

– El apoyo que a la persona con discapacidad le proporciona su entorno social y comunitario; que no se formaliza ni es estable, no incluye nombramientos y las personas que lo prestan pueden variar de unos asuntos a otros.

– El apoyo preconstituido por la persona con discapacidad, para sí misma, con designación de la persona o personas que lo prestarán y fijando límites y condiciones de actuación. Está sometido a la publicidad de la escritura y debe ser inscrito en el Registro Civil.

– Los apoyos del guardador de hecho o del curador, cuando estas figuras no actúan en modo representativo ni el curador tiene encomendado un apoyo de tipo obligatorio. Y teniendo en cuenta que el guardador de hecho no intervendrá como apoyo obligatorio más que si así lo ha decidido la propia persona con discapacidad, al configurar para sí tal modalidad de medida de apoyo.

b) El apoyo forzoso –al que también me refiero con el apelativo de “obligatorio”- del que la persona con discapacidad no puede prescindir (sin perjuicio de que puede utilizar además apoyos informales o voluntarios, que concurran con ese forzoso).

– Puede haber sido decidido por un juez, que habrá designado a la persona que lo presta. Constará formalmente y estará inscrito en el Registro Civil. Y se extiende únicamente a las actuaciones que señala el juez, al tiempo de su formalización.

– Puede haber sido implantado por la propia persona con discapacidad, como un régimen de autoprotección y control de sus propios actos. Es voluntario en su origen, pero de obligado uso, mientras esté en vigor.

– Puede haber nacido como exigencia de un tercero, que regula la disposición y administración de bienes donados o heredados, aunque, en este caso, sólo con relación a tales bienes.

– La principal razón de ser de todos estos apoyos obligatorios es la de tanto supervisar como ayudar a la persona con discapacidad a realizar aquellas actuaciones jurídicas que sabría y podría hacer por sí sola pero que, sin apoyo, se ha comprobado y cabe temer que las realizaría de forma gravemente inadecuada o contraria a sus intereses.

– También deben servir para evitar que el acto se realice sólo con apoyos inadecuados, pero respecto de los cuales el juez –o un tercero, con relación a sólo ciertos bienes- temen que la persona con discapacidad no sepa valorar, en ese momento, que le son perjudiciales.

3. No hay verdadero régimen de apoyo cuando la actuación de un tercero es propiamente representativa, una sustitución que sólo es admisible en caso de decisión judicial en tal sentido, para los supuestos y en las condiciones que la misma establezca.

Esta actuación de un tercero, en beneficio de la persona con discapacidad, está igualmente sujeta a formalidades, tanto en su nombramiento como en su régimen de actuación, y deberá constar inscrita en el Registro Civil.

a) De modo excepcional, pero la ley contempla ciertas actuaciones representativas que no requieren autorización judicial (“actos jurídicos sobre bienes de ésta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar”). La práctica dirá si es un tipo de actos que se formalice ante notario (cabe pensar en una autorización para viajar, por ejemplo).