Joachim Schrey - Handbuch IT-Outsourcing

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Bei der Betrachtung der Invesititionen in ein Outsourcing-Projekt können notwendige Notarkosten erhebliche Kosten darstellen und sollten auf jeden Fall bereits im Proposal oder in der Due Diligence mit in die ROI-Betrachtung einfließen.

(b) § 15 GmbHG

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Gemäß § 15 Abs. 3 GmbHG bedarf es zur Abtretung von Geschäftsanteilen durch Gesellschafter eines in notarieller Form geschlossenen Vertrags. Der notariellen Form bedarf es gem. § 15 Abs. 4 GmbHG auch bei einer Vereinbarung, durch welche die Verpflichtung eines Gesellschafters zur Abtretung eines Geschäftsanteils begründet wird. Im Einzelnen ist streitig, ob der Formzwang auch alle Nebengeschäfte erfasst. Auf jeden Fall die Geschäfte, die mit der Verpflichtung zur Abtretung des Geschäftsanteils wesentlich zusammenhängen, unterliegen § 15 Abs. 4 GmBHG:[204] Hierbei ist zu beachten, dass im Falle des Erwerbs von Kommanditanteilen an einer GmbH &. Co. KG, verbunden mit dem Erwerb von Geschäftsanteilen an der Komplementär-GmbH, das Verpflichtungsgeschäft auch bezüglich der Kommanditanteile formbedürftig ist.[205] Bei den dinglichen Vollzugsgeschäften geht die h.L. davon aus, dass lediglich die eigentliche Abtretungsabrede formbedürftig gem. § 15 Abs. 3 GmbHG ist, die Nebengeschäfte es aber nicht sind.[206] Hierfür ist aber erforderlich, dass das dingliche Vollzugsgeschäft voll wirksam ist, dass aufschiebende Bedingungen wie die Zahlung des Kaufpreises eintreten.[207] Zwischen der formwirksamen Abtretung und dem Eintritt der Bedingung sind die Parteien auch an das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft gebunden.[208] Sie können sich somit von diesem schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft nicht mehr einseitig lösen. I.d.R. werden Verkauf und Abtretung der Geschäftsanteile zeitgleich erfolgen, somit sind auch mögliche Verstöße gegen die Formvorschrift des § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG, die hinsichtlich der Nebengeschäfte eingetreten sein mögen, sofort geheilt. Für die Praxis eher unrelevant ist die Frage, in welchen Umfang Nebengeschäfte nach § 15 Abs. 4 GmbHG formbedürftig sind.[209]

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Wird das Joint Venture ganz vom Provider übernommen oder wurde der Schritt zur Gründung eines Joint Ventures übersprungen (siehe die Fälle Triaton und RAG Informatik) und der Kunde übernimmt direkt die IT-Service-Gesellschaft (Spin-off) des Kunden sog. „Direktübernahme“, werden die übernommenen Assets und das Personal in den Konzern des Providers integriert.

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Hierbei werden die IT-Abteilungen der IT-Service-Tochter in die entsprechenden IT-Abteilungen (Service- oder Business Lines) des Providers integriert und erbringen nun aus diesen Positionen ihre Services für alle Gesellschaften des Kunden.[210] Dies wird vor allem aus Gründen der Vereinfachung der Verwaltung, Bereinigung des Service Offering Portfolio (SOP) des Joint Ventures/Spin-offs und ähnlich gelagerten Synergieeffekten vorgenommen (Abb. 11).

Abb. 11:

Integration in die entsprechenden IT-Abteilungen (Service- oder Business Lines) des Providers

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Für die Integration des Joint Ventures oder für sog. „Direktübernahme“ der ehemaligen IT-Service-Tochter des Kunden (Spin-off) kann eine Ausgliederung auch hier außerhalb bzw. innerhalb des UmwG erfolgen. Soweit diese Fälle vergleichbar sind (was i.d.R. der Fall sein dürfte) kann hierbei auf die rechtliche Betrachtung bei der Ausgliederung beim internen Outsourcing verwiesen werden.

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Zuweilen sind bei der Übernahme bzw. Integration des Joint Ventures/Spin-offs durch den Provider umfassende Restrukturierungsmaßnahmen vorzunehmen, die zum Teil mit betriebsbedingten Kündigungen einhergehen können. So sollen bei der Übernahme der Triaton (Spin-off von der ThyssenKrupp AG) durch HP nach Informationen der IG Metall 336 Triaton-Mitarbeiter entlassen werden. Triaton beschäftigt gegenwärtig 2200 Mitarbeiter, davon gut 1900 in Deutschland.[211]

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Bei solchen Restrukturierungsmaßnahmen sind folgende wichtige arbeitsrechtliche Punkte zu berücksichtigen:

(a) Betriebsänderungen nach § 111 BetrVG

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Da i.d.R. Umstrukturierungen mit Maßnahmen verbunden sind, die den Tatbestand des § 111 Satz 3 BetrVG erfüllen, sind die Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nach §§ 111, 112 BetrVG zu wahren. Gemäß § 111 BetrVG hat „ in einem Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern (…) der Unternehmer den Betriebsrat über geplante Betriebsänderungen, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben können,[212] rechtzeitig und umfassend zu unterrichten und die geplanten Betriebsänderungen mit dem Betriebsrat zu beraten (. . .)“. Die Anwendbarkeit von § 111 BetrVG wird nicht durch § 613a BGB ausgeschlossen.[213] Das BAG[214] führt dazu in seiner grundlegenden Entscheidung vom 16.6.1987 aus „ Es ist kein Grund ersichtlich, der die Anwendbarkeit der Vorschriften über die Beteiligung des Betriebsrats bei Betriebsänderungen ausschlösse, wenn die Betriebsänderung mit einem rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang verbunden ist. “ Das bedeutet, dass für eine Anwendbarkeit von § 111 BetrVG bei einem Betriebsinhaberwechsel eine Einwirkung auf das zur Verfolgung eines bestimmten arbeitstechnischen Zwecks bestehende Organisationsgefüge hinzukommen muss.[215]

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Als Betriebsänderungen im Sinne von § 111 BetrVG gelten:[216]

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Eine Änderung der Betriebsorganisation nach § 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG bei der Eingliederung eines Joint Ventures (das ehemalige Spin-off) in den Konzern des Providers liegt nach h.M. immer dann vor, wenn sich die Gliederung des Betriebs, die Zuständigkeitsbereiche oder die Unterstellungsverhältnisse derartig ändern, dass der Leitungsapparat des Betriebs eine andere Struktur erhält. Das ist insbesondere der Fall bei der Dezentralisierung oder bei Zentralisierung eines Betriebs, welche bei der Integration des Joint Ventures in den Konzern des Providers i.d.R. vorliegen. Beim Outsourcing vom Primär- (geringere Fertigungstiefe durch Auslagerung von Produktivschritten) oder Sekundärfunktionen (z.B. Fremdvergabe von Bewachungs-, Verpflegungs- und Reinigungsleistungen), durch Ausgliederung in selbstständige Betriebe oder wenn eine ursprüngliche einheitliche Organisation aufgehoben wird.[217] Eine Änderung ist dann grundlegend, wenn sie wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder für wesentliche Teile der Belegschaft haben kann, insbesondere wenn sich einschneidende Änderungen in der personellen Zusammensetzung der Belegschaft ergeben können.[218] Die bloße Möglichkeit dazu genügt.[219]

(b) Interessenausgleichsverfahren