Joachim Schrey - Handbuch IT-Outsourcing

Das oben aufgeführte Regelungsspektrum ist bei Weitem nicht nur gesellschaftsrechtlicher Natur, so dass sich die Vertragsgestaltung nicht nur auf die Erstellung eines Gesellschaftsvertrages/einer Satzung der zu gründenden Gesellschaft bezieht. Auch sind diverse Regelungsinhalte vorhanden, die nicht Gegenstand von Serviceverträgen (z.B. Übernahme von Know-how) sind. Es kommt daher oft zu einem dreistufigen Aufbau:[196]

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Die Gründung eines Joint Ventures zwischen den Kunden und dessen IT-Service-Gesellschaft (Spin-off) und dem Provider hat folgende Vorteile für beide Seiten:

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Diesen Vorteilen stehen aber auch einige Nachteile gegenüber, welche entsprechend gewürdigt werden müssen. So hat IBM früher bei der Übernahme von IT-Dienstleistungen für Kunden häufig ein neues Unternehmen in der Form eines Joint Ventures gegründet, an dem auch der Kunde beteiligt war. Nach der Ansicht der IBM haben sich diese traditionellen Outsourcing-Joint-Ventures nicht als praktikabel erwiesen, da sich die Unternehmen kaum weiterentwickeln und damit zu wenige Synergien erzielt werden konnten.[197] Ein weiterer Nachteil der Gründung eines Joint Ventures bei Outsourcing-Projekten sind die meist schon typischen Kulturunterschiede zwischen dem Kunden und dem Provider. So wurde das Outsourcing-Projekt der IBM und der Stadt Leipzig „LeCoS“ gerade wegen dieser kulturellen Unterschiede für beendet erklärt.[198]

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In einem Zeitraum von drei bis sieben Jahren nach Gründung eines Joint Ventures/einer Public Private Partnership (PPP)[199] kann es aus organisatorischen und steuerlichen Gründen interessant sein, dass die Anteile des Kunden am gemeinsamen Joint Venture auch auf den Provider übergehen (Abb. 10).

Abb. 10:

Übernahme des Joint Ventures

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Entsprechend der strategischen Ausrichtung des Kunden, sich auf seine Kernkompetenzen zu konzentrieren und die Auslagerung von Nicht-Kernkompetenzen vorzunehmen, hat der Kunde ein großes Interesse daran, seine verbliebenen Gesellschaftsanteile am Joint Venture auf den Provider zu übertragen.

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Der Provider hat in diesem Zeitraum auch bewiesen, dass es ihm möglich ist, den IT-Service zu liefern, und dass er in der Lage ist, die vereinbarten Service-Levels zu halten.[200] Entsprechend dem Outsourcing-Vertrag und den darin vereinbarten Service-Levels wird er dies auch zukünftig für Kunden tun.[201] Daher ist für den Kunden kaum zu befürchten, dass er den Einfluss auf die Serviceerbringung (durch den Verkauf der Geschäftsanteile des Joint Ventures) verlieren könnte.

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Der Provider macht somit aus dem Joint Venture eine IT-Service-Gesellschaft seines eigenen Konzerns und verleibt das zuvor bestandene Joint Venture in seinen Konzern ein. Das Joint Venture wird somit in der Regel ein verbundenes, meist auch beherrschendes Unternehmen im Sinne des §§ 15 ff. AktG.

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Der Erwerb der Geschäftsanteile des Kunden gem. § 39 GWB ist ebenfalls meldepflichtig. Folgendes Muster kann als Vorlage einer Meldung an das Bundeskartellamt verwendet werden:

Formulierungsbeispiel: Meldung an das Bundeskartellamt

An das

Bundeskartellamt

7. Beschlussabteilung

Mehringdamm 129

D – 10985 Berlin

Frankfurt, den xx.xx.200x

Betr.: Erwerb der Geschäftsanteile an der [Name der ein IT Service-Gesellschaft] durch den [Namen des Providers] gem. § 39 GWB

Sehr geehrte Damen und Herren,

wir melden hiermit im Namen des [Name und Sitz des Kunden] und dem [Name und Sitz des Providers] folgendes Zusammenschlussvorhaben an:

Wir bitten um Mitteilung, dass die Untersagungsvoraussetzung des § 36 Abs. 1 GWB nicht vorliegt.

Mit freundlichen Grüßen

[Name des Providers]

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Die Direktübernahme ist als Unternehmenskauf im eigentlichen Sinne zu werten. Der Unternehmenskauf ist stets auf die Übertragung verschiedener Gegenstände gerichtet, sei es einer Vielzahl einzelner Sachen, Rechte und Pflichten beim Unternehmenserwerb durch Einzelrechtsnachfolge, sei es im wesentlichen die Gesellschafterstellung im Falle des Beteiligungserwerbes[202] wie beim Erwerb der restlichen Gesellschaftsanteile des Joint Ventures. Hierbei sind die entsprechenden schuldrechtlichen oder dinglichen Formzwänge zu beachten.

(a) Notarielle Beurkundung

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Im Rahmen der Einzelrechtsnachfolge muss der Kaufvertrag gem. § 311b BGB notariell beurkundet werden, wenn Grundstücke oder Erbbaurechte zum verkauften Unternehmen gehören. Sie kann z.B. dann der Fall sein, wenn ein Rechenzentrum samt des Gebäudes mit auf den Provider übergeht, da dieses wesentlicher Bestandteil des Rechenzentrums ist (Firewall, Feuerlöschanlage, Flugzeugabsturzsicherheit, usw.). Die Formbedürftigkeit erstreckt sich auf das Geschäft im Ganzen, also auch auf Abreden, die für sich genommen formlos getroffen werden könnten, soweit nach dem Willen der Parteien die Grundstücksveräußerung und die übrigen auf die Übertragung des Unternehmens gerichteten Vereinbarungen rechtlich voneinander abhängig sind und ein einheitliches Geschäft bilden, also „miteinander stehen oder fallen“ sollen.[203]