Joachim Schrey - Handbuch IT-Outsourcing

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Im Ergebnis wird man dem Berufsträger wegen der Uneigennützigkeit seiner Schenkung nur eine beschränkte Haftung für Sachmängel zubilligen müssen. Dies ist allein deshalb schon zu bejahen, weil eine generelle Begrenzung der Sachmängelhaftung gem. § 309 Nr. 8 lit. b BGB nur bei Kauf- oder Werkleistung unzulässig ist. Hierbei ist sicherlich der Vorsatz von der Haftungsbeschränkung auszuschließen. Ein AGB-rechtlicher Ausschluss für grobe Fahrlässigkeit ist wegen des Rechtsgedankens des § 524 Abs. 2 Hs. 2 BGB auszuschließen, auch wenn ein Ausschluss der Haftung für grobe Fahrlässigkeit in Individualverträgen möglich ist. Aus diesen Gründen ist eine summenmäßige Haftung für Sachmängel angebracht und auch als interessengerecht anzusehen. Denn auch die gesetzliche Regelung für Abschlussprüfer in § 323 Abs. 2 HGB differenziert nicht zwischen grober und leichter Fahrlässigkeit und sieht nur generell für Fahrlässigkeit eine summenmäßige Begrenzung vor. Darüber hinaus spricht hierfür auch die Regelung in § 9 der Allgemeinen Auftragsbedingungen für Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschafen, wonach eine Haftung gem. § 54a Abs. 1 Nr. 2 WPO summenmäßig beschränkt wird und diese Haftungsbeschränkung auch dann gilt, wenn eine Haftung gegenüber einer anderen Person (Dritter) als dem Auftraggeber begründet wird.

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Die Höhe der Haftungsbeschränkung sollte grundsätzlich im Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung und der möglichen Schäden gesehen werden. Im Bereich der Steuerberatung[161] und Wirtschaftsprüfung[162] wird in HHL gerne auf die summenmäßige Haftung der Auftragsbedingungen hingewiesen. Da diese anerkanntermaßen für das Verhältnis Berufsträger und Mandant, in dem ein Leistungs- und Gegenleistungs-Verhältnis besteht, verwendet werden, sollten sie auch für das Verhältnis Berufsträger und Dritten mehr als ausreichend sein. Insbesondere da der Dritte hierfür dem Berufsträger keine Vergütung zahlt. Die Allgemeinen Auftragsbedingungen für Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften (1.1.2002) begrenzen die Haftung in Ziffer 9 gem. § 54a Abs. 1. Nr. 2 WPO auf 4 Mio. EUR, im Falle gleicher oder gleichartiger Fehlerquellen auf 5 Mio. EUR, während die gesetzliche Regelung in § 323 Abs. 2 HGB für Fahrlässigkeit die Haftung auf 1. Mio. EUR pro Prüfung beschränkt.

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Nach der Due Diligence stellt sich die Frage, ob der Provider im Rahmen eines Share Deal das Spin-off eines Konzern ganz übernimmt (sog. „Direktübernahme“) oder ob der Provider mit Kunden ein Joint Venture bzw. beim Outsourcing in der öffentlichen Verwaltung ein Public Private Partnership (PPP) gründet (. Die Übernahmen der letzten Zeiten, z.B. die Übernahme der Triaton der IT Service-Gesellschaft (des ThyssenKrupp Konzerns durch HP[163] oder die Übernahme RAG Informatik[164] durch Siemens IT Solution und Services (heute Atos) zeigen, dass die Attraktivität in der Praxis, ein Joint Venture zu gründen, ein wenig verloren hat. Dennoch werden weiterhin Joint Ventures im Rahmen von Outsourcing-Projekten gegründet wie das Beispiel der Wivertis oder die Gedas Operational Services zeigen:

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Die Gründung eines Joint Ventures hat vor allem den Vorteil, dass zu einem der IST-Betrieb relativ reibungslos vom Joint Venture übernommen werden kann und der Kunde hat darüber hinaus die Möglichkeit, durch den Gesellschaftsvertrag Einblick in die Aufgaben des Joint Ventures zu bekommen und ggf. so besser die Serviceerbringung aus der Sicht des Kunden zu steuern. Ein anderer wichtiger Aspekt kann auch in der Tatsache gesehen werden, dass bei einem Scheitern des strategischen Outsourcings mit einem Joint Venture ein Ressourcing bzw. ein Insourcing sich einfacher gestaltet, da der Kunde lediglich einen Unternehmensteile wieder insourct. Der Zeitraum, in dem ein Joint Venture besteht, bevor es vom Provider ganz übernommen wird, kann quasi auch als eine „Probezeit“ für den Provider gesehen werden, in dem der Kunde überprüft, wie zuverlässig der Provider ist. Ferner kann die Gründung eines Joint Ventures ggf. auch steuerliche Vorteile beinhalten.

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Weitere Vorteile, die in der Gründung eines Joint Ventures/einer Public Private Partnership (PPP) gesehen werden können, sind:[167]

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Die Nachteile, die die Gründung eines Joint Ventures/einer Public Private Partnership (PPP) nachziehen können, sind:

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Nach der Übernahme der IT-Service-Gesellschaft des Kunden bzw. des entsprechenden Betriebsteils ist es dem Provider möglich, so recht zeitnah den IST-Betrieb des Kunden zu betreiben. Aus steuerlichen und organisatorischen Gründen übernimmt der Provider das Spin-off des Kunden nicht zu 100 %, vielmehr wird die IT-Service-Gesellschaft in ein Joint Venture zwischen dem Kunden und dem Provider eingebracht. Unter einem Joint Venture[168] wird im Allgemeinen die Zusammenarbeit von nicht gebietsansässigen Unternehmen mit einem Partner aus dem Gastland verstanden, d.h. alle Formen der Zusammenarbeit, einschl. Lizenzvergabe, Vertragsmanagement, Vertragsfertigung und Gemeinschaftsunternehmen.[169] Beim „totalen/strategischen Outsourcing“ spielen die Fragen wie Gebietsansässigkeit eher eine untergeordnete Rolle, vielmehr geht es den Outsourcing-Partnern um die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens. Zum Teil wird die Gründung eines Joint Ventures aus steuerlichen Gründen betrieben. Aber zum größeren Teil geht die Motivation zur Gründung eines Joint Ventures in Outsourcing-Projekten vom Kunden aus. Der Kunde, der vielleicht nicht einmal die unternehmerische Führung im Joint Venture haben muss, hat aber dennoch durch seine Beteiligung unmittelbaren Einfluss auf die Handlungen des Joint Ventures und kann somit nicht nur über den Outsourcing-Vertrag den Provider direkt steuern. Ein Joint Venture zwischen der öffentlichen Hand und einem privatwirtschaftlichen Unternehmen wird dabei als Public Private Partnership (PPP) bezeichnet.[170]

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Beim Joint Venture muss grundsätzlich zwischen Contractual Joint Venture und Equity Joint Venture unterschieden werden. Contractual Joint Ventures bestehen aus rein schuldrechtlichen Absprachen zwischen den beteiligten Unternehmen, ohne dass es zu einer organisatorischen Verselbstständigung der beabsichtigten Zusammenarbeit in Form einer Projektgesellschaft kommt. Equity Joint Ventures sind dagegen durch das Vorhandensein einer Gesellschaft gekennzeichnet, sei es in Form einer Personengesellschaft oder einer Kapitalgesellschaft.[171]

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In der Regel gründen die Outsourcing-Partner ein Equity Joint Venture. Hierzu wird vom Kunden die bereits bestehende Spin-off in das Joint Venture eingebracht. Zu Beginn einer Ausgliederung in Zusammenspiel mit einem Dritten steht in der Regel ein Kooperationsvertrag, der die Ziele und den Gegenstand der Ausgliederung sowie die von den Beteiligten dazu zu leistenden Beiträge beschreibt. Zu diesem Zeitpunkt des Outsourcing-Projekts muss Einigung bestehen über: