Joachim Schrey - Handbuch IT-Outsourcing

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Die Absätze 1 und 2 des § 307 BGB legen den grundlegenden Prüfungsmaßstab für die richterliche Inhaltskontrolle der AGB fest.[130] Gemäß § 307 Abs. 1 BGB sind Bestimmungen in AGB unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Das Gebot von Treu und Glauben und die unangemessene Benachteiligung bilden eine Bewertungseinheit, der man die Aufforderung entnimmt, die Eignung der vertraglichen Gestaltung als Mittel zur Herbeiführung einer ausgeglichenen Interessenverteilung zu bewerten.[131] Dabei ist der § 307 Abs. 2 BGB stets vor dem § 307 Abs. 1 BGB zu prüfen.[132]

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Eine unangemessene Benachteiligung ist gem. § 307 Abs. 2 BGB im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Mit dem Merkmal der „gesetzlichen Regelung“ umschreibt das Gesetz unmittelbar den sachlichen Regelungsbereich des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB.[133] In seiner Entscheidung[134] zu einer Bedienungsanweisung hat der BGH einen Kriterienkatalog entwickelt, nach dem Texte einzuordnen sind, die „ nicht als reine literarische Werke “ zu betrachten sind. Der BGH setzt dabei erhöhte Anforderungen an die Schöpfungshöhe an: „ Durchschnittliches, das Handwerksmäßige, Alltägliche und Banale “ soll nach diesem Kriterienkatalog nicht geschützt werden. Vielmehr soll die Schwelle der Schöpfungshöhe erst beim „ deutlichen Überragen der Gestaltungstätigkeit gegenüber der Durchschnittsgestaltung “ erreicht werden.[135] Hierzu wird begründet, dass bei Gebrauchstexten ein weiter Bereich an Formen jedermann zur Verfügung stehen müsse und nicht durch das Urheberrecht einem einzelnen Autor zugesprochen werden solle.[136] So muss im Einzelfall nach diesem Kriterienkatalog geprüft werden, ob die Unterlagen, die der Berufsträger an einen Dritten herausgeben soll, die urheberrechtliche Schöpfungshöhe i.S.v. § 2 Abs. 2 UrhG erreicht. Grundsätzlich werden Due Diligence Reports, Bonitätsunterlagen, Ratinginformationen und ähnliche gelagerte Dokumente von gut ausgebildeten Personen (sprich Berufsträgern) in intensiver und langwieriger Arbeit gesichtet, erarbeitet und konsolidiert. Diese Arbeitsleistung als „ durchschnittlich, handwerksmäßig, alltäglich oder banal“ zu bezeichnen, kann i.d.R. als nicht angemessen betrachtet werden, so dass i.d.R. solche Dokumente die urheberrechtliche Schöpfungshöhe i.S.v. § 2 Abs. 2 UrhG durchaus erreichen und somit durchaus Schenkungsgegenstände sein können.

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Im Ergebnis dürfte die Überlassung der Mandanteninformationen durch einen HHL eine Schenkung i.S.v. §§ 516 ff. BGB sein. Sofern in HHL Auflagen enthalten sind, dürfte diese Schenkung an den Maßstäben des § 525 BGB zu messen sein.

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Gemäß § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB wird durch den Kaufvertrag der Verkäufer (Berufsträger) einer Sache verpflichtet, dem Käufer (Dritter) die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen. Dies könnte durchaus in der Übergabe der vertraulichen Information gesehen werden. Aber durch den § 433 Abs. 2 Hs. 1 BGB wird der Käufer verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen. Da durch den HHL geregelt wird, dass der Dritte die Information kostenlos erhält, ist der Regelungscharakter nicht mit den wesentlichen Grundgedanken des Kaufrechts nach § 433 BGB vergleichbar.

Denkbar wäre auch, dass die Regelungen eines typischen HHL den wesentlichen Grundgedanken eines Dienstvertrages nach §§ 611 ff. BGB widerspiegeln. Durch den Dienstvertrag wird gem. § 611 Abs. 1 BGB derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Gemäß § 611 Abs. 2 BGB können Gegenstand des Dienstvertrags Dienste jeder Art sein. Hier könnte man ggf. unterstellen, dass durch die Herausgabe der Informationen an den Dritten, der Dritte den Berufsträger zu einem Dienst verpflichtet. Ob dies tatsächlich der Fall ist, kann vernachlässig werden, da der Dienstvertrag gem. § 612 BGB eine Vergütung vorsieht. Gerade ein solche Vergütung wird aber durch den HHL ausgeschlossen, so dass der Regelungscharakter des HHL nicht mit den wesentlichen Grundgedanken des Dienstrechts nach §§ 611 ff. BGB vergleichbar ist.

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Da eine unentgeltliche Leihe nach § 598 BGB daran scheitert, dass die Unterlagen nicht nur temporär zur Verfügung gestellt werden (siehe Rückgabepflicht aus § 604 Abs. 1 BGB), sondern dauerhaft überlassen werden, kommt grundsätzlich nur eine Schenkung nach § 516 ff. BGB in Betracht.

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Gemäß § 516 Abs. 1 BGB liegt eine Schenkung vor, wenn durch eine Zuwendung jemand aus seinem Vermögen einen anderen bereichert und beide Teile darüber einig sind, dass die Zuwendung unentgeltlich erfolgt. Die Bereicherung des Beschenkten muss dabei das Ergebnis der Zuwendung sein.[137] Unterstellt man, dass die zur Verfügung gestellten Informationen im Einzelfall einen gewissen Wert haben, zumindest für den Dritten, so ist eine Schenkung grundsätzlich zu bejahen, insbesondere da alle Parteien sich einig sind, dass die Unterlagen an den Dritten unentgeltlich und dauerhaft übergeben werden sollen.[138] Eine weitere Voraussetzung der Schenkung i.S.v. §§ 516 ff. BGB ist, dass der Schenker durch die Schenkung „ ärmer wird .“[139]

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Ein „ ärmer werden “ des Berufsträgers kann schon einmal dadurch bejaht werden, dass der Berufsträger zum einen Papier und die Ausdrucke der entsprechenden Dokumente an den Dritten weitergibt. Klassisch wird der Berufsträger Kopien für den Dritten erstellen, hierfür fallen entsprechende Toner- und Kopiererkosten an, sowie Kosten für das verwendete Papier an. Diese Kosten verringern durchaus das Vermögen des Berufsträgers, auch wenn diese Kosten als gering anzusehen sind. Aber darauf kommt es nicht an, auch eine geringe Verminderung des Vermögens stellt eine Schenkung dar.[140] Zum anderen muss ein „ ärmer werden “ des Berufsträgers auch dadurch bejaht werden, dass er sein Wissen weitergibt, welches in den Dokumenten verbrieft ist.[141] Zu diesem Wissen zählt zum einem die Informationen, die er über seinen Mandaten hat bzw. in einer eigenen Due Diligence gesammelt hat, aber auch die Struktur, Form und die Art und Weise wie der Berufsträger die entsprechende Dokumente erstellt. Sofern dieses Wissen auch die Schöpfungshöhe i.S.v. § 2 Abs. 2 UrhG erreicht, was regelmäßig bejaht werden kann (siehe unten), wird der Berufsträger durch die kostenlose Weitergabe des Wissens auch ärmer, da er andere Berufsträger oder andere Unternehmen mit seinen Wissen kostenlos stärkt, damit seine Marktmacht schwächt und folglich dadurch auch sein Vermögen verringert. Dies spielt vor allem im Bereich von Finanzprodukten eine große Rolle, weil damit andere Berufsträger oder auch Investment-Häuser in der Lage sind, Finanzprodukte zu kopieren.

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Nach § 517 BGB liegt keine Schenkung vor, wenn der Schenker zum Vorteil eines anderen einen Vermögenserwerb unterlässt.[142] Denkbar wäre dies, wenn der Berufsträger sein Wissen über seinen Mandanten an den Dritten verkaufen würde. Dies ist aber schon allein durch das Standesrecht, durch eine mögliche Verletzung von § 17 UWG oder einer rechtswidrigen Vorgehensweise im Datenschutzrecht nicht möglich. Folglich besteht für den Berufsträger gar nicht die Möglichkeit zu einem Vermögenserwerb, wenn er – anstelle der kostenlosen Übergabe der Dokumente – eine kostenpflichtige Übergabe der Dokumente anstreben würde. Somit kann die Regelung von § 517 BGB hier auch nicht greifen.

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Da ideelle Güter keine Schenkungsgegenstände[143] sind, kann der Schenkungsgegenstand nur das Papier, als körperliche Sache i.S.v. § 90 BGB, der Unterlagen sein und solche Informationen, die urheberrechtliche Schöpfungshöhe erreichen und damit ein Werk i.S.v. § 2 UrhG darstellen. Gemäß § 2 Abs. 2 UrhG sind Werke im Sinne des UrhG nur persönliche, geistige Schöpfungen (sog. Schöpfungshöhe). In der Literatur[144] wird dazu vertreten, dass hierzu vier Elemente vorliegen müssen: