Rafael Domingo Oslé - ¿Qué es el Derecho global?

Al Derecho internacional le ha pasado lo mismo que al propio Derecho, a saber: que se ha ido dividiendo en diferentes ramas partiendo de la gran distinción, tan aceptada como discutida, entre Derecho privado y Derecho público. Pero a diferencia del ius Romanorum , en el que del Derecho privado brotó el Derecho público, en este caso ha ocurrido lo contrario: del Derecho internacional por antonomasia, que pasó a ser denominado público, se desprendió una rama, un ius privatum inter gentes .

El reduccionismo positivista en que había caído la ciencia del Derecho internacional, encorsetada en la idea de Estado soberano, abrió un pequeño orificio durante el siglo XIX, que permitió que, poco a poco, se fuera configurando la distinción entre un Derecho internacional público, es decir, entre Estados iguales, y un Derecho internacional privado, reservado a conflicto de leyes entre Estados, es decir, a la determinación de la ley aplicable en las relaciones recíprocas entre súbditos de diferentes Estados o de hechos que acontecen o se desarrollan en territorio de sujeto a otra soberanía.

Se trataba, en realidad, de un reajuste necesario ante afirmaciones totalmente contundentes acerca de la naturaleza del Derecho internacional como un Derecho entre Estados. Estas rígidas teorizaciones eran del todo opuestas a la cada vez más creciente economía libre transnacional que iba abriéndose camino luchando contra un orden estatal burocratizado y positivo, no dispuesto, bajo ningún concepto, a convertir el “Derecho internacional privado” en un “Derecho privado internacional”. De ahí que una suerte de “reserva de orden público” 147recayera, como espada de Damocles, sobre este intento de escisión del Derecho internacional privado de la conceptualización propia de un Derecho interestatal de gentes. Y es que el primer ventanuco que se abrió al infranqueable muro de la soberanía fue el económico: la necesidad de ampliar el espacio comercial liberalizando el tráfico mercantil, siempre ansioso de ser libre como el mar.

Importante para la consolidación de la expresión “Derecho internacional privado” fue el tratado de Jean Jacques Gaspard Foelix, intitulado precisamente así Traité du droit international privé (1843), que fue traducido al italiano y al español 148. También lo fueron los de Francis Wharton 149, William Henry Rattigan 150o Pasquale Fiore 151, en países diferentes. Determinante fue el hecho de que Private International Law fuera el título que William Guthrie eligiera, en 1869, para la traducción inglesa del volumen octavo del System des heutigen römischen Recht (1849) de Savigny, por ser en esa parte donde el fundador de la Escuela Histórica trataba los conflictos entre leyes nacionales 152.

Uno de los grandes tratados de Derecho internacional de la época, escrito por el juez inglés Robert Joseph Phillimore, en 1854, se hace eco de la importancia de la distinción entre el Derecho internacional público y privado, equiparando este último con la international comity 153. Las obligaciones de Derecho internacional público son resultado de una necesidad legal ( legal necessity ) en tanto las nacidas del Derecho internacional privado se mueven en el ámbito de la conveniencia social ( social convenience ). En efecto, para Phillimore (pg. 13), es plena competencia de los Estados rechazar el permiso de entrada a los extranjeros para iniciar relaciones comerciales con sus súbditos, o permitirlo siempre que se sometan al Derecho del Estado receptor. En todo caso, nunca se justificará un casus belli , como sí, en cambio, en el caso de quebrantamiento de una regla del Derecho internacional público ( the breach of a rule of Public International Law ), que permitiría, como último resorte, el recurso a la guerra.

En 1889, en sus comentarios y notas a la clásica obra del jurista americano Henry Wheaton, Elements of International Law , Alexander Charles Boyd señalaba, que esta distinción entre Derecho internacional público y privado era ya comúnmente aceptada por la ciencia 154. Pero, seis años antes, en Francia, F. Heinrich Geffcken, comentarista de la famosa obra de August Wilhelm Heffter, todavía indicaba que “el Derecho internacional privado estaba aún en formación” 155.

Totalmente vinculado a esta división se hallaba el principio de nacionalidad, que entró en el entorno internacional de la mano del nacionalismo, muy particularmente italiano. Della nazionalità come fundamento del diritto delle genti fue el título de la conferencia pronunciada en Turín por Pasquale Stanislao Mancini, en 1851. Para Mancini el Derecho de gentes es un Derecho entre naciones, es decir, de comunidades políticas conscientes de su nacionalidad común. Y estas naciones tienen capacidad de erigirse en Estados y operar en la comunidad internacional como tales, es decir, independientemente. Por eso, en caso de posible conflicto de leyes, debía prevalecer el principio de nacionalidad, esto es, el Derecho de la nación de que forme parte la persona que realiza el acto jurídico, frente al principio de territorialidad o de domicilio en que se halla. Esta transición del principio de domicilio al principio de nacionalidad o pertenencia a un Estado ha sido considerada una de las mayores transformaciones producidas en el Derecho desde la Baja Edad Media 156.

Con el cambio de centuria, el Derecho internacional privado continúa siendo objeto de discusión. En realidad, es más un Derecho privado internacional que no un Derecho internacional privado, es decir, una rama del Derecho interno de los Estados, con fuertes implicaciones en el Derecho internacional público, referida a las normas que han de aplicar los tribunales nacionales ante casos relacionados con derechos extranjeros o un estatus reconocido como tal en otro país 157. Contodo, se trata de una rama de difícil delimitación. “Private International Law is very hard to define”, se quejaba, en cierta ocasión, Christopher Gregory Weeramantry 158. Y no le faltaba razón. Por contenido, es un Derecho privado; en la medida en que afecta a los Estados, es Derecho público; y se halla muy próximo al Derecho procesal, a causa de los problemas jurisdiccionales que plantean los conflictos de leyes. Y es que, en verdad, el nacimiento del Derecho internacional privado no era sino una manifestación clara de la crisis de conceptualización del Derecho internacional público: ex privato, publicum . Lo público ha de partir de lo privado, y no al revés.

El Derecho internacional estatal europeo —ampliado espacialmente mas no teóricamente con la colonización, y desarrollado al ritmo de la revolución industrial y los tratados internacionales— otorgó a Europa una posición hegemónica universal, el monopolio del poder y de la influencia diplomática, configurando, poco a poco, un Derecho internacional verdaderamente mundial, característico ya del siglo XX.

El Tratado de Versalles (1919) puso fin a la Primera Guerra Mundial, que asoló los campos europeos y planteó una crisis internacional de primer orden. La Sociedad de Naciones —nacida del tratado con el fin de conservar la paz en Europa tras el conflicto bélico— no cumplió en modo alguno las expectativas de su promotor y entonces presidente de Estados Unidos, Woodrow Wilson, quien ni siquiera consiguió los votos del Senado norteamericano para que su país se incorporara a ella. En la época entre guerras, la URSS, la Alemania nazi y Japón la abandonaron. Pero siempre le quedará el mérito de haber sido el primer esfuerzo serio de constituir una gran familia de naciones.

La Segunda Guerra Mundial —un conflicto bélico sin precedentes, por el balance de muertos, que superó los 50 millones de personas, el lanzamiento de dos bombas atómicas sobre poblaciones civiles y el número de naciones implicadas— hirió gravemente el orden internacional. La reacción, tanto política como institucional, no tardó en llegar.