Varios autores - Derecho de Aguas

KEY WORDS: Waters, Basins, Hydrological Planning, Basin Plans, POMCA, Plans for the Organization and Management Hydrographic Basins.

Los planes de ordenación y manejo de las cuencas hidrográficas (POMCA) cada día recobran mayor importancia en el escenario de la ordenación ambiental del país, por cuanto se erigen como articuladores de los demás instrumentos de planificación y como uno de los más importantes determinantes ambientales para la formulación de los planes de ordenamiento territorial que realizan los municipios para definir el uso de los suelos.

La trayectoria que se tiene en el país en materia de formulación de POMCA es larga, ya que desde la entrada en vigor del Decreto 2857 de 1981 se han venido elaborando este tipo de planes. No obstante, con los cambios normativos que ha tenido el instrumento, surge el interrogante de saber si los POMCA, elaborados con fundamento en normas anteriores hoy derogadas, que no han sido revisados y ajustados a las disposiciones actuales, pueden seguir teniendo aplicabilidad para la toma de decisiones gubernamentales o si, por el contrario, salieron ya de la órbita jurídica.

Fue esta la pregunta problema que me motivó a realizar un trabajo de investigación y análisis detallado de los diferentes textos normativos y de sus desarrollos posteriores, con miras a dar una respuesta sobre el particular.

El presente documento contiene los resultados de esta labor, realizada a partir de un análisis comparativo de las disposiciones consagradas en la Política de Gestión Integrada del Recursos Hídrico (PNGIRH) y en el Decreto 1640 de 2012, compilado en los artículos 2.2.3.1.1.1 y siguientes del Decreto 1076 de 2015 y sus desarrollos técnicos y normativos, frente a los decretos 1729 de 2002 y 2857 de 1981 que rigieron con anterioridad a estos, y que definieron el contenido y alcance de unos POMCA que no tienen la misma estructura y alcance de los que se deben formular y aprobar en la actualidad, y que nunca fueron revisados y ajustados a las disposiciones legales vigentes.

El documento con los resultados de la investigación ha quedado organizado en dos acápites; uno que analiza el origen y la evolución histórica de los POMCA, y otro que se encarga de presentar las principales diferencias encontradas entre los antiguos POMCA y los que se deben formular de conformidad con la legislación vigente, como son el alcance del área a ordenar, la escala cartográfica, el componente de gestión del riesgo, los insumos con los cuales deben realizarse, la finalidad última de la zonificación, el alcance y la importancia de la participación ciudadana, y el régimen de transición.

Con este análisis comparativo y detallado es factible concluir que los POMCA elaborados bajo normas anteriores que fueron subrogadas por las que se aplican en la actualidad, si no fueron actualizados en los plazos que se plantearon en el régimen de transición normativa, perdieron fuerza ejecutoria y ya no pueden ser aplicados como instrumentos de planificación hidrológica, pues sus diferencias en materia de contenido, alcance y precisión técnica, así como en la forma como se estructuran, hoy ampliamente participativa, impiden su aplicabilidad actual. No obstante, hay que precisar que siguen sirviendo de insumo para la estructuración de la fase diagnóstica de los nuevos POMCA, actualizando por supuesto la información que de ellos se recoja.

Los planes de ordenación y manejo de las cuencas hidrográficas (POMCA) se encuentran regulados en Colombia, desde hace más de 46 años, a través de los artículos 316 y siguientes del Decreto Ley 2811 de 1974, que contiene el Código de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (CRNR). Fueron originalmente concebidos como parte de las denominadas áreas de manejo especial ( Álvarez Pinzón, 2003), que en su mayoría son hoy consideradas áreas protegidas; aunque no es el caso de los POMCA, ya que esta figura de planificación hidrológica no está concebida como tal y a través de los reglamentos ha tomado un rumbo diferente.

A lo largo de estas más de cuatro décadas y media han existido tres reglamentos que han desarrollado el contenido y alcance de dicho instrumento, que son: el Decreto 2857 de 1981, que fue subrogado por el Decreto 1729 de 2002, el cual fue reemplazado a su vez por el Decreto 1640 de 2012, compilado en los artículos 2.2.3.1.1.1 y siguientes del Decreto 1076 de 2015, que es la norma reglamentaria vigente y aplicable en la actualidad.

Entre los dos primeros reglamentos y el actual existen notorias diferencias, siendo la más relevante, quizás, el alcance definido y limitado que puede tener hoy en día el instrumento, en el marco del concepto general de cuenca hidrográfica que está contenido en el propio CRNR.

Es importante recordar que la cuenca u hoya hidrográfica está definida de manera general en el artículo 312 del CRNR, como el área de aguas superficiales o subterráneas que vierten a una red hidrográfica natural, con uno o varios cauces naturales, de caudal continuo o intermitente, que confluyen en un curso mayor que, a su vez, puede desembocar en un río principal, en un depósito natural de aguas, en un pantano o directamente en el mar. Según el CRNR, la cuenca se delimita por la línea del divorcio de las aguas.

Siendo la cuenca un área de drenaje de aguas que vierten a un curso mayor, la definición conduce a interpretar que existen cuencas hidrográficas de diversos órdenes, siendo las de primer orden aquellas que sus aguas se vierten directamente al mar; de segundo orden, las que vierten sus aguas a ríos principales que posteriormente desembocan en el mar; de tercer orden, las que vierten sus aguas en los afluentes de esos ríos principales; de cuarto orden, las cuencas que drenan hacia tales afluentes; y así sucesivamente, hasta llegar a las pequeñas quebradas que afloran del subsuelo y dan origen a todo ese inmenso sistema hídrico, las cuales conocemos como microcuencas .

Como la definición legal involucra todos los órdenes de cuenca, desde los más extensos hasta los más limitados, desde su concepción, la planificación hidrológica a través de los POMCA venía suscitando grandes discusiones, ya que para unos este instrumento debía aplicarse a las cuencas de primer orden, para cobijar todo el territorio nacional; para otros debía ser formulado sobre las microcuencas o cuencas menores con el fin de que fuera mucho más detallado, preciso y eficaz; otros eran partidarios de hacerlo sobre las cuencas de mediano nivel; había quienes sostenían que debía aplicarse inicialmente sobre cuencas menores, para después, con la sumatoria de todos ellos, ir construyendo la planificación de las grandes cuencas; y otros, por el contrario, planteaban que debían hacerse de manera inversa, es decir primero desde lo nacional e ir bajando la planificación hídrica hacia lo local. Ello sin tener en cuenta aún la necesidad de articular con los países vecinos la planificación de las cuencas que son transfronterizas.

Con la aprobación de la Política Nacional para la Gestión Integral del Recurso Hídrico (PNGIRH) en 2010 por recomendación del Consejo Nacional Ambiental ( Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, 2010), el tema de la planificación hidrológica dio un interesante giro. En ella quedó planteado que la planeación debe estar orientada a cuatro aspectos clave que son: la oferta, la demanda, la calidad y los riesgos, y dependiendo del nivel o el tamaño de las cuencas deben aplicarse distintos instrumentos de planificación.

Los planteamientos hechos de manera general en la PNGIRH fueron acogidos normativamente en el Decreto 1640 de 2012, compilado en los artículos 2.2.3.1.1.1 y siguientes del Decreto 1076 de 2015, en el cual se plasmó la obligación de hacer la planificación hidrológica, en las cuatro escalas siguientes: para las cuencas de primer orden, también llamadas macrocuencas o áreas hidrográficas —que son cinco en el país—, se debe hacer planificación estratégica; para las llamadas zonas hidrográficas —que son 42 y cobijan cuencas de segundo orden— se planteó como estrategia el monitoreo del estado del recurso hídrico; para las subzonas hidrográficas —que son 311— y el subsiguiente nivel —que cobijan cuencas del tercer y cuarto orden, y se estima suman en total más de 700— se planteó la formulación del POMCA como instrumento de ordenación y manejo; y para las cuencas de orden inferior, hasta microcuencas y los acuíferos identificados como prioritarios, se planteó la aplicación de un plan de manejo ambiental (PMA) (Álvarez Pinzón & Embid Irujo, 2016, pp. 116 y ss.).