Varios autores - Derecho de Aguas

La última mención del anterior artículo sobre competencias funcionales para el cumplimiento de las políticas ambientales ha generado dificultades prácticas en la administración y gestión del ambiente y los recursos naturales renovables, en virtud de la autonomía constitucional reconocida, que no hacen parte del sector central de orden nacional presidido por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

Entonces, el mandato autónomo de administración y gestión del ambiente y de los recursos naturales renovables para las regiones o departamentos (numerales 2.º y 15, artículo 31, Ley 99 de 1993), considerando la categoría de autoridades públicas ambientales creadas por ley está en las corporaciones autónomas regionales, a quienes reconoció dicho principio y categoría descentralizada en la Carta Política de 1991, como así lo ha interpretado la Corte Constitucional en la sentencia C-596 de 1998 en los siguientes términos:

A través de las corporaciones autónomas regionales, como entidades descentralizadas que son, el Estado ejerce competencias administrativas ambientales que por su naturaleza desbordan lo puramente local, y que, por ello, involucran la administración, protección y preservación de ecosistemas que superan, o no coinciden, con los límites de las divisiones políticas territoriales, es decir, que se ubican dentro de ámbitos geográficos de competencia de más de un municipio o departamento. No siendo, pues, entidades territoriales, sino respondiendo más bien al concepto de descentralización por servicios, es claro que las competencias que en materia ambiental ejercen las corporaciones autónomas regionales, son una forma de gestión de facultades estatales, es decir, de competencias que emanan de las potestades del Estado central. Al reglamentar la creación y funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales, en aras de respetar la autonomía necesaria de los departamentos y municipios, debe determinar los ámbitos de responsabilidad y participación local que, conforme a las reglas de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, correspondan a las entidades territoriales. Por lo anterior, la exequibilidad que será declarada, se condiciona a que el ejercicio de las competencias asignadas a las corporaciones autónomas regionales que se crean por ley, no vaya en desmedro de la esfera legítima de autonomía de las entidades territoriales.

Esta interpretación constitucional y legal había sido establecida por otras sentencias de la Corte Constitucional (sentencia C-593 de 1995) en relación con estas autoridades ambientales, reconociendo la autonomía: (1) administrativa u orgánica, (2) financiera y patrimonial, (3) política y funcional, y (4) que no están adscritas o vinculadas a ministerio alguno o departamento administrativo. El criterio de régimen de autonomía de la que gozan es reiterado en varias jurisprudencias de la Corte Constitucional (sentencia C-275 de 1998), al punto que refiere que entre las corporaciones autónomas regionales y el Gobierno nacional debe entenderse a partir de una interpretación sistemática y teleológica de la Constitución, y en particular, a partir de la voluntad del constituyente de darle mayor injerencia a las entidades del orden regional en la gestión de sus intereses (sentencia C-994 de 2000).

Para el ejercicio de competencias funcionales de administración y gestión de los recursos naturales renovables y del ambiente en el territorio asignado por las entidades territoriales que la crearon, su autonomía no puede llegar al punto de impedir, vía decretos reglamentarios, que esta clase de autoridades ejerzan plenas funciones constitucionales, direccionando los recursos propios asignados por el Legislador, en la gestión y administración del ambiente y los recursos naturales renovables existentes en su territorio, exclusivo de asuntos locales de su administrador como primera autoridad ambiental del territorio sobre el cual tiene competencia.

En este sentido, cuando el Gobierno nacional restringe la competencia de las corporaciones autónomas regionales de aprobar la línea de inversión forzosa del 1 % que debe asumir el titular de una licencia ambiental, y la ocupa de manera exclusiva la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (Decreto3573 de 2011), implica un conflicto o tensión entre el carácter unitario del Estado y los principios de descentralización, participación, autonomía y sostenibilidad territorial que constitucionalmente gozan las corporaciones autónomas regionales.

Particularmente, para el tema que nos ocupa, las normas reglamentarias señaladas impiden que las corporaciones autónomas regionales cumplan la función en la coordinación y colaboración de la ejecución, seguimiento y evaluación del POMCA (artículo 2.2.3.1.5.1, parágrafo 1.º, Decreto 1076 de 2015), referente a la posibilidad de dar instrucciones sobre el tipo de obras y actividades que el obligado debe cumplir con la inversión forzosa frente a los programas de manejo del POMCA o en su formulación y adopción (artículo 43, parágrafo 2.º, inciso final, Ley 99 de 1993). No es que la autoridad ambiental reciba el dinero o contrate las obras y ejecute las acciones de recuperación, conservación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica de la que el obligado hizo uso, pues la autonomía de la inversión la mantiene el titular de la licencia. Su función constitucional y legal es administrar y gestionar los recursos naturales renovables existentes en el territorio a su cargo y del cual tiene competencia, por lo cual debe determinar las prioridades en la implementación y ejecución del POMCA, o como autoridad que inicia su formulación o adopción.

A rango legal se elevó el procedimiento de liquidación de la inversión forzosa del 1 %, según así lo dispone el artículo 321 de la Ley 1955 de 2019, señalando dos aspectos procesales importantes. El primero tiene que ver con la actualización de la inversión forzosa de no menos del 1 % de competencia de la ANLA, siguiendo para el efecto un incremento del valor de la base de su liquidación.

Los porcentajes de incremento señalados entre 45 %, 35 % y 10 %, dependiendo de la fecha de expedición de la licencia ambiental, permitía a primera vista acogerse o no a realizar el incremento, reconociendo efectos retroactivos, sobre la base de la facultad de que se “podrán” acoger a dicha actualización. La norma establece una condición facultativa que el titular de la licencia y obligado a realizar la inversión forzosa podía acogerse, por cuanto la norma no establece un mandato imperativo, siendo voluntario, pero tenía que presentarla dentro de los seis meses siguientes a la promulgación de la ley (artículo 321, Ley 1955), el cual vencía el 27 de noviembre de 2019.

Sin embargo, la lectura completa del artículo, especialmente el parágrafo 1.º, se comprende que el mandato es preclusivo, al señalar que

para aquellos que no se acojan al presente artículo, deberán presentar la actualización de la base de inversión del 1 % de los valores no ejecutados […] la actualización de la base de liquidación de la inversión forzosa de no menos del 1 %, será calculado.

Esto establece a los obligados de realizar la liquidación y actualización de la inversión forzosa del deber de presentar una actualización, con efectos retroactivos, para cuya liquidación se tiene en cuenta el valor base de liquidación más el IPC inicial y actual, con los cuales se establece el monto final, el cual es muy superior a los porcentajes indicados al inicio de la norma, liquidables con carácter voluntario.

Adicionalmente, la norma en sí misma es discriminatoria en el trato jurídico de autoridades ambientales, por cuanto solo aplica para los proyectos de la ANLA, dejando ver en este punto la total ausencia de coordinación, colaboración y subsidiariedad con las corporaciones autónomas regionales, en cuyos territorios se realizará la inversión y, asimismo, en los proyectos licenciados en cada entidad por cuanto el monto de la inversión forzosa de sus propios proyectos no podrá actualizarse en la misma forma autorizada para los de la autoridad nacional.