В. Білоконев - Застосування законодавства про погашення і зняття судимості (судова практика)

В деяких випадках органи досудового слідства допускають помилки протилежного характеру, — безпідставно не інкримінують кваліфікуючи ознаки злочину, коли судимість за попередній злочин не була знята або погашена.

Приклад:Вироком місцевого суду від 25.12.2006 р. В., раніше судимого: 1) 18.10.1995 р. за ч. 3 ст. 140, ч. 1 ст. 229-6 КК 1960 р. на 7 років позбавлення волі; 2) 23.02.1996 р. за ч. 3 ст. 140 КК 1960 р. на 9 років позбавлення волі, звільненого 20.05.2003 р. по відбуттю покарання, — було засуджено за ч.1 ст. 309 КК на 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч.1 ст. 317 КК на 3 роки позбавлення волі а на підставі ст. 70 КК остаточно призначено 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Із матеріалів справи вбачається, що В. вчинив ці злочини 25.04.2006 р. Верховний Суд України, змінюючи вирок місцевого суду, виключив на підставі ч. 2 ст. 59 КК додаткове покарання у виді конфіскації майна, як при призначені за ч. 2 ст. 307 КК, так і при призначенні В. покарання за сукупністю злочинів [328].

З нашої точки зору, органи досудового слідства безпідставно не інкримінували В. кваліфікуючу ознаку «повторність» за злочин, передбачений ст. 309 КК, оскільки судимість за раніше вчинений злочин, передбачений ст. 229-6 КК 1960 р. на момент вчинення злочину, передбаченого ст. 309 КК, не була погашена. Останній раніше був засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 140 КК до 9 років позбавлення волі і 20.05.2003 р. був звільнений у зв’язку з відбуттям покарання. Також В. був ще раніше засудженим — 18.10.1995 р. за ч. 1 ст. 229-6 КК 1960 р. до 3 років позбавлення волі, а також за інші злочини. Строк погашення судимості, згідно вимог п. 5 ч. 1 ст. 55 КК 1960 р., для осіб засуджених до позбавлення волі на строк не більше 3 років, був встановлений на рівні 3 років з дня відбуття покарання. Згідно з вимог ч. 5 ст. 90 КК, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання за останній злочин. 20.05.2006 р. (20.05.2003 р. + 3 р.) закінчувався строк погашення судимості за злочин, передбачений ч. 1 ст. 229-6 КК 1960 р., але засуджений вчинив новий злочин, передбачений ст. 309 КК — 25.04.2006 р., тобто за 25 днів до закінчення цього строку, а тому органи досудового слідства повинні були кваліфікувати дії В. не за ч. 1 ст. 309 КК а за ч. 2 ст. 309 КК (як незаконне виготовлення наркотичного засобу, вчинене повторно).

В судовій практиці неодноразово виникало питання, чи перериває строк погашення судимості за перший злочин вчинення нового злочину, за який особа звільняється або від кримінальної відповідальності, або від покарання чи від відбування покарання з випробуванням, оскільки законодавець пов’язує у ч. 5 ст. 90 КК відновлення перебігу строку погашення судимості з відбуттям особою покарання за новий злочин.

В теорії кримінального права, що стосується випадків звільнення від кримінальної відповідальності чи покарання, засудження за вироком суду без призначення покарання, існує точка зору, що в цих випадках саме по собі вчинення нового злочину не перериває строк погашення судимості за попередній злочин [329].

З такими висновками важко не погодитись, оскільки при звільнені від кримінальної відповідальності «погашається» кримінально-правове значення факту вчинення злочину [330], а відповідно до вимог ч. 2 ст. 88 КК, особи засуджені за вироком суду без призначення покарання визнаються такими, що не мають судимості. Тобто саме по собі вчинення нового злочину, без призначення покарання за його вчинення, наприклад, особа була звільнена від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК, чи без реального відбуття призначеного покарання, наприклад, особа була звільнена від покарання на підставі закону про амністію, не перериває строку погашення судимості за попередній злочин.

Більш складна виникає ситуація при звільнені особи від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК). З нашої точки зору, ні у кого не виникає сумніву у тому, що у цих випадках перебіг строку погашення судимості переривається [331], але виникає наступне питання, з якого моменту необхідно обчислювати окремо строк погашення судимості за кожен злочин, якщо при застосуванні ст. 75 КК фактично не відбувається відбуття основного покарання за останній злочин? Варіантів відповіді у даному випадку є тільки два: 1) з спочатку іспитового строку; 2) з дня набрання законної сили обвинувальним вироком.