В. Білоконев - Застосування законодавства про погашення і зняття судимості (судова практика)

2) В ч. 2 ст. 62 КК вказано, що тримання в дисциплінарному батальйонові військовослужбовців замість позбавлення волі не може застосовуватися до осіб, які раніше відбували покарання у виді позбавлення волі. Виникає питання, чи розповсюджуються ці обмеження на військовослужбовців, які раніше відбували покарання у виді позбавлення волі, але судимість з них була знята чи погашена? Судова практика свідчить про те, що незалежно від того, знята чи погашена була судимість в цих випадках за попередній злочин у цих військовослужбовців, вони не можуть бути направленні для відбування покарання в дисциплінарний батальйон. На наш погляд таку ж точку зору займає і Верховний Суд України, який в постанові Пленуму «Про внесення змін і доповнень до постанови Пленуму Верховного Суду України від 28.12.1996 р. № 15 «Про практику направлення військовослужбовців, які вчинили злочини, в дисциплінарний батальйон» № 17 від 26.12.2003 р., відзначив, що «покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйонові не застосовується до осіб: які раніше відбували покарання в місцях позбавлення волі…» [191].

На наш погляд, така судова практика суперечить вимогам ст. 88 КК, а тому слід признати правильною точку зору по цьому питанню В.В. Сташиса і В.І. Тютюгіна які вказують про те, що «в ч. 2 ст. 62 КК встановлена заборона на застосування такої заміни щодо осіб, які раніше відбували покарання у виді позбавлення волі. При цьому під останніми маються на увазі особи: а) які раніше були засуджені вироком суду до покарання у виді позбавлення волі; б) які реально (фактично) відбували хоча б частину строку позбавлення волі, призначеного цим вироком; в) судимість у яких не погашена чи не знята у встановленому законом порядку» [192].

3) Важко також погодитись з обмеженнями у застосуванні амністії до осіб у деяких актах про амністію, коли судимість у останніх знята або погашена. Так, наприклад, згідно до п. «е» ст. 7 Закону України “Про амністію” від 12 грудня 2008 р. амністія не застосовується до осіб до яких протягом 1998–2008 р.р. було застосовано амністію або помилування незалежно від зняття чи погашення судимості та які знову вчинили умисний злочин [193];

В) Також вчинення злочину повторно та рецидив злочинів може бути підставою для призначення більш суворого виду покарання (ч. 2 ст. 62 КК) так і для відмови в призначенні більш м’якого виду покарання, передбаченого законом (ст. 69 КК).

Підставами призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом (ч. 1 ст. 69 КК) є: 1) наявність декількох (двох або більше) обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; 2) дані, що характеризують особу винного.

1) Обставини, що пом’якшують покарання, як одна із підстав застосування ст. 69 КК, повинні мати певну кількісну і якісну характеристики [194]. Кількісна характеристика означає, що суд повинен поперед всього встановити наявність у справі не однієї, а кількох (двох чи більше) обставин, що пом’якшують покарання (ч. 1 ст. 66 КК), або визнані судом такими, що пом’якшують покарання, в силу ч. 2 ст. 66 КК. Не виконання судом цих вимог закону не дозволяє застосувати до винної особи ст. 69 КК.

Якісна характеристика означає, що кілька обставин у своєї сукупності так істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було в даному випадку явно несправедливим. При цьому звертаємо увагу на те, що наявність декількох обставин, які пом’якшують покарання, зовсім не означає, що вони автоматично знижують ступінь тяжкості злочину досить істотно . Очевидно, що цей показник має оціночний характер і залежить як від вчинення конкретного злочину, так і від конкретних обставин, що пом’якшують покарання винному.

2) Дані, що характеризують особу винного, як самостійна підстава призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом, повинні в першу чергу розглядатися судом як можливість одночасного досягнення таким покаранням, як цілей, передбачених в ч. 2 ст. 50 КК, так і вимог, які передбачені в ч. 2 ст. 65 КК, зокрема того, що «особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових». Очевидно, що таких цілей та вимог закону не можливо досягнути, якщо особа характеризується негативно, зокрема, будучи судимою, знову вчиняє злочини, що свідчить про те, що вона не стала на путь виправлення.