В. Білоконев - Застосування законодавства про погашення і зняття судимості (судова практика)

Однак, відсутність судимості (тобто особа раніше не притягувалась до кримінальної відповідальності і відповідно не була раніше судима) може бути однієї із підстав для застосування ст. 69 КК.

Приклад:Вироком районного суду від 26.01.2005 р. Т., раніше не судимий, було засуджено за ч. 3 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 КК на 3 роки позбавлення волі. У касаційному поданні прокурор зазначає, що суд безпідставно застосував до Т. ст. 69 КК, що призвело до призначення покарання, яке зокрема не відповідає особі засудженого. Верховний Суд України, відмовляючи у поданні прокурору, відзначив, що зокрема, суд врахував, що Т. раніше не судимий, вчинив злочин у неповнолітньому віці, його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, те, що він виховувався у багатодітній сім’ї, думку потерпілої [198].

Відсутність судимості, на підставі ст. 89 КК, також може бути однієї із підстав для застосування ст. 69 КК або пом’якшення покарання.

Приклад перший:Вироком районного суду від 15.02.2007 р. К., не судимий в силу ст. 89 КК, було засуджено за ч. 1 ст. 307 КК на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 317 КК на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК остаточно визначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Верховний Суд України, змінюючи вирок суду, зокрема відзначив, що при призначенні покарання К. судом не в повній мірі враховані: конкретні обставини справи — один епізод збуту психотропної речовини; дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, на підставі ст. 89 КК є таким, що не має судимості;обставини які пом’якшують покарання — повне визнання своєї вини, каяття у вчиненому, наявності на утриманні хворої малолітньої дитини. Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку про можливість пом’якшення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК [199].

Приклад другий:Вироком районного суду від 04.08.2007 р. В., не судимий в силу ст. 89 КК, було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК на 4 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК на 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК остаточно визначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду вирок змінено — із мотивувальної частини вироку виключено посилання суду на те, що В. раніше судимий, а також обставину, що обтяжує покарання — рецидив злочину, і пом’якшено покарання до 5 років позбавлення волі. Верховний Суд України, залишаючи ухвалу апеляційного суду без змін, зокрема відзначив, що апеляційним судом при перевірці даної кримінальної справи прийнято правильне рішення. Покарання засудженому, із урахуванням змін, внесених судом апеляційної інстанції, призначено відповідно до вимог ст. 65 КК з урахуванням даних про його особу [200].

Г) Крім того, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів є обставиною яка є перепоною для звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. ст. 45–48 КК.

У статтях 45 та 46 КК відзначено, що особи, які вперше вчинила злочин невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості, звільняються від кримінальної відповідальності. На цих же підставах звільняються від кримінальної відповідальності особи, передбачені у статях 47 і 48 КК, які вперше вчинили ці ж злочини, незалежно від форми вини.

Як ми вже відзначали, Пленум Верховного Суду України в п. 3 своєї постанови № 12 від 23.12.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» звернув увагу суддів на те, що «такою, яка вчинила злочин уперше, вважається особа, котра раніше не вчиняла злочинів або раніше вчинила злочин, що вже втратив правове значення. Вчинення триваючого або продовжуваного злочину, двох або більше злочинів невеликої тяжкості (або злочинів середньої тяжкості, залежно від форми вини — В.Б.), які утворюють сукупність (за винятком реальної), не може бути перепоною для застосування ст. 45 КК (статей 46–48 КК — В.Б.)» [201].

Пізніше Верховний Суд України у п. 18 постанови Пленуму № 7 від 4 червня 2010 р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», зокрема відзначив, що «згідно зі статтями 45–48, ч. 1 ст. 97 КК однією з умов передбачених ними різновидів звільнення від кримінальної відповідальності є вчинення особою злочину відповідного ступеня тяжкості вперше. Тому особу, в діях якої вбачається повторність, реальна сукупність, рецидив злочинів або має не погашену чи не зняту судимість за попередній, у тому числі і необережний злочин, звільняти від кримінальної відповідальності на підставі цих статей не можна» [202].