В. Білоконев - Застосування законодавства про погашення і зняття судимості (судова практика)

Таку ж точку зору займає і судова практика. Так, у узагальненні «Про практику застосування судами законодавства, що регулює закриття кримінальних справ», підготовленого суддею Верховного Суду України С.М. Міщенко, заступником начальника управління узагальнення судової практики та аналітичної роботи з питань застосування законодавства Верховного Суду України Л.В. Гавриловою та головним консультантом управління В.М. Ткаченком, відзначено, що відповідно до положень статей 45–48 КК кримінальна справа не може бути закрита, а ця особа звільнена від кримінальної відповідальності, якщо у неї судимість не знята і не погашена в установленому законом порядку. Так, ухвалою апеляційного суду скасовано постанову районного суду про закриття справи щодо К. внаслідок зміни обстановки через те, що місцевий суд не перевірив, а тому й не установив, що обвинувачений мав не зняту і не погашену судимість за вчинення тяжкого злочину [203].

Таким чином, з правової точки зору, особами які вчинили злочин уперше є, як ті особи, котрі ні коли не вчиняли злочинів, так і ті особи, судимість у яких була знята або погашена за вчиненні ним злочини відповідно до діючого законодавства України.

В теорії кримінального права таку точку зору займає В.В. Голіна, який відзначає, що у теорії кримінального права вважається, що злочин є вчиненим вперше навіть у тих випадках, коли особа вчиняла раніше злочини, але на момент скоєння нового злочину судимість за них погашена або знята. «Присутність» судимості при визначенні даного поняття проявляється у тому, що наявність у минулому погашеної чи знятої судимості за раніше вчинені злочини не виключає можливість застосування судом інституту звільнення від кримінальної відповідальності [204].

Однак, слід визнати, що на Україні по цьому питанню існує і інша точка зору.

Так, О.О. Дудоров відзначає, що таке формулювання «особа, яка вперше вчинила злочин» фактично дозволяє звільняти особу від кримінальної відповідальності необмежену кількість разів, що нівелює профілактичне навантаження на відповідні статті закону [205]. О.О. Житний вважає, що слід визнати недоцільним, неефективним і шкідливим звільнення від відповідальності однієї й тієї ж особи вдруге лише за невеликий проміжок часу [206]. Є.О. Письменський підкреслює, що особа судимість якої погашена чи знята не може визнаватися такою, що скоїла злочин уперше. Тому в разі вчинення злочину особою, яка раніше фактично його скоювала, звільнення від кримінальної відповідальності є недопустимим [207].

З останньою точкою зору ми не згодні [208].

Д) Також вчинення злочину повторно та рецидив злочинів може бути підставою для відмови, як у звільненні від покарання через хворобу (ч. 2 ст. 84 КК), так і у звільненні від відбування покарання з випробуванням (ч. 1 ст. 75 КК).

Згідно ч. 1 ст. 75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п’яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винногота інші обставини, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Крім тяжкості злочину, інших обставин справи, не менш важливе значення при звільненні від відбування покарання мають обставини, які характеризують особу винного, зокрема відсутність судимостей, зокрема на підставі ст. 89 КК.

Верховний Суд України у п. 11 постанови Пленуму № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», відзначив, що «обмежень щодо повторного застосування ст. 75 КК стосовно особи, яка вчинила новий злочин після звільнення від призначеного покарання на підставі ч. 1 ст. 78 КК, закон не містить» [209].

Приклад перший:Вироком районного суду від 12.09.2006 р. Н., не судимого в силу ст. 89 КК, було засуджено за ч. 2 ст. 186 КК на 4 роки позбавлення волі. Верховний Суд України, задовольняючи касаційну скаргу захисника про застосування ст. 75 КК, зокрема відзначив, що Н. раніше притягувався до кримінальної відповідальності і відбував покарання у місцях позбавлення волі, на що послався суд у вироку, не є обставиною, що виключає можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки його судимості відповідно до вимог ст. 89 КК погашені [210].

Приклад другий:Вироком районного суду від 16.03.2005 р. Л., не судимого в силу ст. 89 КК, було засуджено за ч. 3 ст. 190 КК на 3 роки позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду вирок змінено: на підставі ст. 75 КК Л. звільнено від відбування покарання з випробуванням. Верховний Суд України, відмовляючи у касаційному поданні прокурора, зокрема відзначив, що та обставина, що Л. раніше притягувалася до кримінальної відповідальності, не є підставою для скасування ухвали за м’якістю, оскільки ця судимість погашена [211].