В. Білоконев - Застосування законодавства про погашення і зняття судимості (судова практика)

Проблемні питання врахування судимості, які виникають при застосуванні ст. ст. 70, 71 КК.

1) В теорії кримінального права існують різні думки, по яким правилам треба призначати покарання винній особі, яка після постановлення вироку, але до набрання ним законної сили, вчиняє злочин.

Ряд вчених вважають, що до всіх злочинів вчинених особою до проголошення вироку, застосовуються правила ст. 70 КК, а якщо новий злочин вчинено після проголошення вироку — правила ст. 71 КК. Така точка зору існує і в судовій практиці. Так в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вказано, що за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили [221].

Однак є і прихильники іншої точки зору, які вважають, що якщо всі злочини хоча і вчиненні особою після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили, то має місце сукупність злочинів і покарання має призначатися за правилами, передбаченими ст. 70 КК.

На наш погляд, заслуговують серйозної уваги для майбутніх досліджень доводи одного із прихильників останньої точки зору В.І. Тютюгіна, який пов’язує цю проблему насамперед, з інститутом судимості. Він вважає, що термін «засуджений» є, похідним від терміну «судимість», бо означає, що як сама особа, так і вчинене нею діяння були піддані осуду з боку держави, який від її імені не тільки проголошується судом в обвинувальному вироку, а й набуває значення офіційного юридичного акту і тягне за собою юридично значущі наслідки лише з набранням цим вироком законної сили. Тому засудження особи повинно пов’язуватися тільки з наявністю у неї судимості, яка згідно з ч. 1 ст. 88 КК виникає, як відомо, лише з моменту набрання вироком суду законної силу, бо не може вважатися засудженою особа, яка ще (або вже) не має судимості. Якщо ж стати на протилежну позицію, то виникає парадоксальна ситуація, за наявності якої прийшлось би визнати, що правила ст. 71 КК, з одного боку, не можуть бути застосовані, коли судимість вже «зникла», бо вона погашена чи знята а, з іншого, — вони (ці правила) можуть використовуватися, коли ця судимість ще «не виникла», бо вирок за попередній злочин ще не набрав законної сили [222]. З нашої точки зору, ці аргументи В.І. Тютюгіна поки ще ніким не спростованні.

2) Особливості врахування судимості при призначенні покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК.

Згідно вимог ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах 1–3 ст. 70 КК, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Виникає питання, чи може при призначенні покарання по останньому вироку бути врахована судимість особи за попереднім вироком?

На наш погляд, ні, оскільки на момент вчинення злочину, за який особа засуджується по останньому вироку, вона не мала судимості. Однак, деякі суди в цих випадках помилково враховують судимість за попереднім вироком.

Приклад перший:Вироком апеляційного суду від 21.03.2008 р. В., раніше судимого 26.08.2004 р. за ч. 1 ст. 369 КК на 2 роки обмеження волі, було засуджено за ряд злочинів, у тому числі і за п.п. 1, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК до довічного позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточно призначено В. покарання у виді довічного позбавлення волі. Із матеріалів справи убачається, що В. вчинив злочини у період з 2000 р. до вересня 2002 р. Верховний Суд України, змінюючи вирок, відзначив, що при призначенні В. покарання у виді довічного позбавлення, суд безпідставно врахував обставинами, які обтяжують покарання, — зокрема вчинення ним зазначених у вироку злочинів як раніше судимою особою. При цьому суд не врахував, що останній із злочинів, за які засуджено В. він вчинив у вересні 2002 р., тобто до його засудження вироком від 26.08.2004 р. Тобто відсутні підстави вважати, що він учинив злочини як раніше судима особа [223].

Приклад другий:Вироком районного суду від 24.02.2009 р. Н., раніше судимого 17.12.2007 р. за ч. 1 ст. 309 КК, ч. 2 ст. 307 КК до позбавлення волі строком на 5 років, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, — було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК на 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі із звільненням його від відбування покарання з випробуванням. Із матеріалів справи вбачається, що Н. вчинив інкримінований йому злочин у листопаді 2007 р. Верховний Суд України, відмовляючи у поданні прокурору, зокрема відзначив, що твердження в касаційному поданні про те, що кожен вирок щодо Н. має виконуватися самостійно, не ґрунтується на вимогах закону, оскільки суд засудив Н. не до реального відбування покарання, а з випробуванням. У даному випадку суд не обмежений у застосуванні ст. 75 КК наявністю попередньої судимості [224].