В. Білоконев - Застосування законодавства про погашення і зняття судимості (судова практика)

У зв’язку з вищевказаним, ми не можемо погодитися з наступними рішеннями судів.

Приклад:Вироком районного суду від 18.07.2005 р. Д., раніше судимого 24.05.2005 р. за ч. 2 ст. 289 КК із застосуванням ст. 69 КК на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, - було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі. Із матеріалів справи вбачається, що Д. вчинив інкримінований йому злочин у серпні 2004 р. Верховний Суд України, відмовляючи у касаційній скарзі Д. про пом’якшення покарання, зокрема відзначив, що стосується призначення покарання, то воно є справедливим, відповідає вимогам кримінального закону. Суд врахував як ступінь тяжкості вчиненого Д. злочину, так і дані про його особу, який раніше був судимий [225].

На наш погляд, суди не мали права при призначенні покарання Д. враховувати його судимість від 24.05.2005 р., оскільки на момент вчинення злочину (серпень 2004 р.) за який той був засуджений 18.07.2005 р., останній не мав судимості.

Однак, якщо на момент вчинення злочину, за який особа засуджується по останньому вироку, остання мала судимість, то на неї поширюються кримінально-правові наслідки, пов’язанні з цією судимістю.

Приклад:Вироком районного суду від 07.02.2007 р. В., раніше судимого: 1) 22.12.1994 р. за ч. 3 ст. 81, ч. 2 ст. 140 КК на 3 роки 6 місяців позбавлення волі; 2) 18.11.1997 р. за ч. 3 ст. 140 КК на 4 роки 6 місяців позбавлення волі; 3) 23.07.2002 р. за ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки 6 місяців позбавлення волі; 4) 24.05.2006 р. за ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, - було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК на 3 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК на 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років і на підставі ч. 4 ст. 70 КК остаточно призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду вирок був змінений і В. було призначено покарання за ч. 2 ст. 309 КК — 3 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК — 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК та ч. 4 ст. 70 КК В. було остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Верховний Суд України, задовольняючи подання прокурора про невідповідність призначеного засудженому покарання даних про його особу, зокрема відзначив, що при постановленні вироку судом не було враховано дані про особу винного, а саме те, що В. не зробив належних висновків внаслідок відбутих раніше покарань за скоєння аналогічних злочинів. Суд на порушення ч. 1 ст. 67 КК не прийняв до уваги, що рецидив злочину є обставиною, яка обтяжує покарання для останнього. Також судом при винесенні вироку неправильно застосовано кримінальний закон, а саме: при призначенні покарання В. застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, а не принцип часткового складання призначених покарань, що відповідає особі винного й обставинам, що пом’якшують і обтяжують покарання [226].

Звертаємо увагу суддів на те, що проблема врахування судимості, при призначенні покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК, на цьому не вичерпується, оскільки ми розглянули ситуації, коли злочини, за які особи були засудженні за останнім вироком, були вчиненні до постановлення попереднього вироку.

Виникає наступне питання, чи може у цих випадках утворюватись повторність або рецидив щодо злочину, вчиненого до постановлення попереднього вироку при призначенні покарання по останньому вироку бути врахована судимість особи за попереднім вироком?

Верховний Суд України дав відповідь на це запитання у п. 21 постанови Пленуму № 7 від 4 червня 2010 р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки». Верховний Суд України, зокрема відзначив, що «за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК, призначається покарання у випадках, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У таких випадках злочин, за який цю особу засуджено попереднім вироком, рецидиву щодо злочину, вчиненого до постановлення попереднього вироку, не утворює, але за відповідних умов може утворювати повторність злочинів» [227].

Виникає наступне питання, чи повинна враховуватися судимість за попереднім вироком, якщо злочин, за який особа осуджується по останньому вироку, почався до постановлення попереднього вироку, а закінчився цей злочин, після набрання законної сили попереднім обвинувальним вироком (розрив у часі між діяннями злочину)?