В. Білоконев - Застосування законодавства про погашення і зняття судимості (судова практика)

Ми згодні с третім судовим рішенням проте, що злочин, передбачений ст. 307 КК відноситься до продовжуваних злочинів (приклад третій), але не згодні з висновками проте, що засуджений вчинив закінчений злочин, оскільки “якщо продовжуваний злочин не доведений до кінця з причин, які не залежали від волі винного, то скоєне кваліфікується як замах на злочин, ознакою якого є наслідки (шкода, розміри), що її намагався досягнути винний внаслідок вчинення усіх запланованих ним дій” [240].

З цих підстав ми також не згодні з останнім рішенням (приклад четвертий), проте, що в цьому випадку є сукупність злочинів (ч. 3 ст. 307 КК, ч. 2 ст. 307 КК, ч. 2 ст. 15 — ч. 2 ст. 307 КК), оскільки засуджений М. в серпні 2006 р. незаконно придбав 29,687 г. амфетаміна в особливо великих розмірах з метою збуту, які на протязі 2 місяців збував, але 03.10.2006 р. при збуті чергової частини наркотичних засобів вагою 3,087 г. був затриманий робітниками міліції, які після цього вилучили за місцем його проживання решту частину наркотичних засобів. Таким чином, засуджений М. не довів свій злочин по збуту 29,687 г. амфетаміна до кінця з причин, що не залежали від його волі, а тому його дії необхідно кваліфікувати як замах на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів в особливо великих розмірах (ч. 2 ст. 15 — ч. 3 ст. 307 КК).

Таким чином, перед тим як призначати покарання за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК) чи за сукупністю вироків (ст. 71 КК), необхідно по кожному із злочинів, які входять до множинності злочинів, насамперед визначитися, а до якого ж виду одиночних злочинів той відноситься [241].

Деякі процесуальні питання застосування судимості, які виникають при призначенні покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) або за сукупністю вироків (ст. 71 КК).

В судовій практиці виникають випадки, коли при розгляді справи виникають ситуації, коли із-за помилки суду, при постановленні попереднього вироку, засуджений вважається необґрунтовано судимим, хоча насправді він таким ні є. Наприклад, суд неповнолітній особі при звільненні її від відбування покарання призначає іспитовий строк протягом 3 років, хоча згідно вимог ч. 3 ст. 104 КК іспитовий строк для цих осіб установлюється тривалістю від 1 до 2 років. Через 2 роки 6 місяців, тобто протягом іспитового строку призначеного судом, останній вчиняє новий злочин. Виникають наступні питання, чи була ця особа судимою при вчиненні нового злочину? Чи можливо їй призначити покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК? На наш погляд, місцевий суд знаходиться в двоякій ситуації. З одного боку, він не має право не погоджуватись з попереднім обвинувальним вироком суду, який набрав законної сили, а з іншого боку, врахування цього рішення, приведе до неправильного застосування кримінального закону, — необґрунтовано погіршить становище засудженого. З нашої точки зору, хоча діючим кримінально-процесуальним законодавством України це не передбачено, суддя повинен відкласти розгляд цієї кримінальної справи і звернуться до відповідного прокурора про перегляд попередньої кримінальної справи у порядку виключного провадження, щоб змінити попереднє рішення суду.

Приклад:Вироком районного суду від 30.11.2006 р. Т., раніше судимого 22.06.2004 р. за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК на 4 роки позбавлення волі і звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, — було засуджено за ч. 1 ст. 309 КК на 1 рік позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Із матеріалів справи вбачається, що Т. вчинив інкримінований йому злочин у серпні 2006 р. Верховний Суд України, зупиняючи виконання вироку суду від 30.11.2006 р., зокрема відзначив, що відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Як визнав доведеним суд, Т. вчинив новий злочин протягом іспитового строку і йому було призначено покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК. Про те, приймаючи рішення за попереднім вироком про звільнення неповнолітнього Т. від відбування покарання з випробуванням суд, усупереч вимогам ч. 3 ст. 104 КК, встановив йому іспитовий строк тривалістю 3 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 101 КК звільнення від відбування застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75–78 КК з урахуванням положень ч. 3 ст. 104 КК, зокрема щодо тривалості іспитового строку від 1 до 2 років. Згідно обвинувачення, визнаного судом доведеним, Т. вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК у серпні 2006 р., тобто більш ніж через 2 роки і 2 місяці після його засудження вироком суду від 22.06.2004 р. за злочини, передбаченні частинами 2 і 3 ст. 185 КК, із застосуванням ст. 75 КК [242];