В. Білоконев - Застосування законодавства про погашення і зняття судимості (судова практика)

Ж) Повторність і рецидив злочинів впливають також на конструювання санкцій статей Особливої частини КК.

Наступним, не менш важливим наслідком повторності і рецидиву злочинів, є їхній вплив на конструювання санкцій статей Особливої частини КК і на призначення покарання. Якщо повторність злочинів або спеціальний рецидив визнаються кваліфікуючими ознаками, то, як правило, це впливає на ступінь тяжкості злочину і відповідно на суворість санкції за нього. Наприклад, контрабанда, за ч. 1 ст. 201 КК карається позбавленням волі на строк від 3 до 7 років з конфіскацією предметів контрабанди, тобто є тяжким злочином; контрабанда вчинена особою, раніше судимою за цей злочин, вже визнається особливо тяжким злочином і передбачає позбавлення волі на строк від 5 до 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна і конфіскацією предметів контрабанди [243].

В.В. Голіна відзначає, що “ загальноправові наслідки судимості— це різноманітні за обсягом та порядком настання часткові обмеження прав і свобод особи, яка має судимість, що передбачені нормами різних галузей права (крім кримінального) і застосовується протягом усього або частини строку судимості особи, але не входить до змісту конкретного призначеного виду покарання” [244].

На Україні існує достатньо велика кількість законів різних галузей права, якими передбачені різноманітні обмеження прав і свобод осіб, які мають судимість. Класифікувати ці закони можливо по різним критеріям, однак, на нашу думку, найбільш ясну і доступну для юристів класифікацію цих нормативних актів — “по видам обмежень прав і свобод осіб, які перебувають у стані судимості”, запропоновано В.О. Навроцьким.

З його точки зору, загальноправові наслідки судимості полягають в різноманітних обмеженнях, що встановлюються законом щодо осіб, які мають непогашену або не зняту судимість, зокрема: 1) заборона приймати на певні посади. В одних випадках така заборона встановлена безвідносно до виду злочину, за який є судимість, в інших — береться до уваги судимість лише за умисний злочин чи певний вид злочинів. Так, особа, яка має судимість за будь-який злочин, не може бути наприклад суддею [245], прокурором, слідчим або адвокатом. Відсутність судимості за умисний злочин є умовою зайняття посади наприклад, народного депутата України. Певні посади можуть обіймати особи, в яких відсутня судимість за певні злочини наприклад, працівник державної податкової служби не може бути особа, яка має судимість за вчинення корисливих злочинів; 2) обмеження у здійсненні підприємницької діяльності. Наприклад, особи які мають судимість за корисливий злочин, не можуть бути зареєстровані як підприємці, виступати співзасновниками підприємницької організації, обіймати в них керівні посади і посади, пов’язані з матеріальною відповідальністю; 3) обмеження у допуску до державної таємниці за наявності судимості за тяжкий злочин; 4) обмеження у виїзді за кордон громадянина України й обмеження у прийнятті до громадянства України для осіб, які були засудженні в Україні до позбавлення волі за вчинення тяжкого злочину; 5) збільшення мінімального розміру застави як запобіжного заходу (ст. 154-1 КПК); 6) обмеження, пов’язані із застосуванням адміністративного нагляду. Наприклад, заборона виходу з будинку (квартири) у визначений час, який не може перевищувати восьми годин на добу; 7) позбавлення права на отримання певних пільг. Наприклад, у випадку засудження державного службовця, йому припиняється виплати, передбачені законодавством України; 8) заборона призову осіб на строкову військову службу в мирний час , які були засуджені до позбавлення волі; 9) обмеження у застосуванні амністії . Наприклад, амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та (або) особливо тяжких злочинів [246]; 10) обмеження у застосуванні помилування. Наприклад, помилування до осіб, яких раніше було неодноразово (два і більше разів) засуджено за вчинення умисних злочинів, може бути застосовано лише у виняткових випадках [247].

Як ми раніше відзначали, погашена або знята судимість анулює всі правові наслідки у тому, числі і загальноправові.

Приклад:Вироком районного суду від 06.08.2007 р. Я. був засудженим за ч. 1 ст. 364 КК на 1 рік обмеження волі. На підставі п. «б» ст. 1 Закону від 19 квітня 2007 р. «Про амністію» його було звільнено від основного та додаткового покарання. 27.08.2007 р. наказом Держінспекції з карантину рослин по області Я. звільнено із займаної посади на підставі п. 5 ст. 30 Закону «Про державну службу». Обґрунтовуючи свої вимоги, Я. послався на те, що оспорюваний наказ є незаконним і підлягає скасуванню, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 88 КК він є особою, яка не має судимості. Районний суд постановою від 23.10.2007 р. позов задовольнив, наказ Держінспекції скасував, поновив Я. на посаді. Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд дійшов висновку, що Я. як засуджений за вчинення злочину зі звільненням від покарання вважається таким, що не має судимості, тому підстави для його звільнення із займаної посади не було. Апеляційний адміністративний суд постановою від 14.07.2008 р., залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України, рішення суду скасував, оскільки стосовно Я. було винесено обвинувальний вирок за вчинення умисного злочину з використанням службового становища, його судимість є несумісною із займаною посадою, перебуваючи на якій він і вчинив службовий злочин. Верховний Суд України, скасовуючи рішення вищестоящих судів, зокрема відзначив, що згідно зі ст. 12 Закону «Про державну службу» не можуть бути обраними або призначеними на посаду в державному органі особи, які мають судимість, що є несумісною із зайняттям посади. Відповідно до ч. 1 ст. 88 КК особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Особи, засуджені за вироком суду без призначення покарання або звільнені від покарання, визнаються такими, що не мають судимості (ч. 3 ст. 88 КК). Згідно із ч. 2 ст. 86 КК законом про амністію особи, які вчинили злочин, можуть повністю звільненні від кримінальної відповідальності чи від покарання. Тобто особи, звільнені від покарання та яким покарання судом призначається, але у вироку постановляється про його остаточне і безумовне невиконання, визнаються такими, що не мають судимості. Оскільки вироком районного суду від 06.08.2007 р., Я. визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК і йому призначено покарання, проте на підставі п. «б» ст. 1 Закону останнього від відбування призначеного судом основного та додаткового покарання звільнено, то районний суд дійшов правильного висновку, що позивач є несудимою особою, а тому законних підстав для його звільнення із займаної посади не було [248].