В. Білоконев - Застосування законодавства про погашення і зняття судимості (судова практика)

Помилка суду в останньому прикладі полягає у тому, що ніхто крім суду, не вправі вирішувати питання про наявність чи відсутність судимості у засудженого.

В теорії кримінального права відсутня єдина точка зору про те, з якого моменту особа звільнена від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК) вважається такою, що не має судимості: відразу після закінчення іспитового строку чи після прийняття судового рішення про успішність випробування?

Одні юристи вважають, що погашення судимості у осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК) відбувається відразу після успішного спливу іспитового строку, тобто випробування вважається успішно подоланим, а судимість погашеною, якщо протягом встановленого строку судом особа не вчинила нового злочину і рішення суду про звільнення від відбування покарання не було скасованим [255].

Інші вважають, що погашення судимості настає з дня ухвалення судом рішення про остаточне звільнення засудженого від відбування покарання [256].

Треті вчені вважають, що існує певна колізія кримінально-правових норм, а саме невідповідність пункту 1 ст. 89 КК частині 1 ст. 78 КК і для розв’язання цієї ситуації необхідно привести п. 1 ст. 89 КК у відповідність до ч. 1 ст. 78 КК [257].

Немає єдиної точки зору по цьому питанню і в судовій практиці.

Так, в п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 16 від 26 грудня 2003 р. «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості» зокрема відзначено, що при вирішенні питання про погашення судимості правове значення має не тільки наявність вироку суду, яким особу визнано винною у вчиненні злочину, а й підстави та час її звільнення від відбування покарання [258] , оскільки саме з цього часу в передбачених законом випадках особа вважається такою, що не має судимості [259].

Пізніше Верховний Суд України у п. 17 постанови Пленуму № 7 від 4 червня 2010 р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» зокрема вказав, що при вирішенні питання про наявність рецидиву злочинів або повторності злочинів, коли таку повторність утворює злочин, за вчинення якого винну особу було засуджено раніше, судам необхідно перевіряти, чи не погашено або не знято судимість за цей злочин. Для цього у справі повинні бути дані про засудження такої особи, призначене за цей злочин покарання та його відбуття, а при звільненні від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК та вчинення нового злочину за межами встановленого судом іспитового строку — рішення суду, ухвалене відповідно до вимог статті 78 КК. Вирішуючи питання про наявність чи відсутність у такої особи судимості за раніше вчинений злочин, суди мають враховувати положення статей 88, 89, 90, 108 КК та роз’яснення, наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 16 «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості» [260].

Крім того, в узагальненні «Судової практики з питань кваліфікації повторності та сукупності злочинів (статті 32, 33, 35 Кримінального кодексу України)» підготовленого суддею Верховного Суду України О.Т. Кузьменко та головним консультантом управління вивчення та узагальнення судової практики Верховного Суду України О.С. Іщенко, відзначено, що у цілому суди з’ясовують чи не погашена (знята) судимість, чи не підлягає особа за перший злочин звільненню від кримінальної відповідальності. У зв’язку з цим у вироках зазначається, що підсудний в силу ст. 89 КК судимості не має… Переважно йдеться про тих осіб, які раніше засуджені, але від відбування покарання звільнені на підставі ст. 75 КК, а іспитовий строк у них закінчився. Суди зазначають лише факт спливу строку і залишають поза увагою те, чи прийнято рішення в порядку статей 408-1 — 408-3 КПК. Тому необхідно звернути увагу судів на те, що за ст. 89 КК сам факт спливу іспитового строку не є достатньою підставою для того, щоб вважати судимість погашеною [261].

Однак, по конкретній кримінальній справі Верховний Суд України зайняв іншу позицію.

Приклад:Вироком районного суду від 20.05.2005 р. Р., раніше не судимий в силу ст. 89 КК, було засуджено за ч. 2 ст. 186 КК на 4 роки позбавлення волі. У касаційному поданні прокурор просить перекваліфікувати дії Р. з ч. 2 ст. 186 КК на ч. 1 ст. 186 КК. Верховний Суд України, задовольняючи подання прокурора, відзначив, що відповідно до ч. 4 ст. 32 КК повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято. Згідно з ч. 1 ст. 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до ст. 75 КК, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасовано з інших підстав, передбачених законом. Ці вимоги закону судом не враховано. Як видно з матеріалів справи, суд кваліфікував дії Р. за ч. 2 ст. 186 КК (за ознакою повторності). При цьому, поза його увагою залишилася та обставина, що, на момент учинення злочину — 29.10.2004 р. іспитовий строк, призначений Р. вироком суду від 12.11.2002 р. закінчився у травні 2004 р., а тому з цього моменту він вважався таким, що не має судимості [262].