В. Білоконев - Застосування законодавства про погашення і зняття судимості (судова практика)

На наш погляд, важко погодитись з такими висновками. Не треба доказувати, що засудженні М. та В. вчинили новий злочин протягом іспитового строку [269], і після закінчення іспитового строку вони повинні були визнаватися особами, що мають судимість. До них повинна була би застосована ч. 3 ст. 78 КК (призначення покарання за сукупністю вироків), однак в силу яких-то причин, ці особи були звільненні судами на підставі ч. 1 ст. 78 КК від покарання, а постанови судів набули законної сили. В цих випадках «процесуальні» перешкоди є причиною того, що кримінально-правові наслідки судимості не можуть бути застосовані відносно засуджених М. та В. не тому, що відсутня судимість у останніх, а тому, що є випадки, коли ці «процесуальні» перешкоди не можливо усунути в рамках діючого КПК України.

Виникає наступне питання, а чому такі ситуації можливі в судовій практиці? Як відомо кримінальний процес є формою застосування кримінального закону. «Діалектика форми і змісту припускає їх відносну самостійність при ведучий ролі змісту» [270], однак відносна самостійність форми має тенденцію обертатись із засобу в самоціль, а це проявляється в різних проявах формалізму [271].

Яскравим прикладом такого прояву як раз і є відносна самостійність форми [порядку звільнення від покарання з випробуванням після закінчення іспитового строку (ст. 408-1 КПК)] над змістом інституту судимості (умови не погашення судимості на підставі п. 1 ч. 1 ст. 89 КК), яка приводить до того, що форма в деяких випадках [272]стає ведучою в порівнянні із змістом, в результаті чого зміст (не погашена судимість) втрачає своє правове значення і засуджений безпідставно уникає більш тяжкої кримінальної відповідальності [273].

Що стосується третього прикладу, то слід визнати, що кваліфікація дій П. за ст. 309 ч. 2 КК (за ознакою повторності) фактично була правильною, оскільки останній 01.09.2003 р. вчинив умисний злочин під час іспитового строку, а тому відповідно до п. “г” ст. 7 Закону України “Про амністію” від 11 липня 2003 р., амністія не могла бути до нього застосована судом, який 10.09.2003 р. розглядав питання про застосування до нього амністії. Однак, і в цьому випадку процесуальна форма стала ведучою в порівняні із змістом кримінального права, в результаті чого зміст (не погашена судимість) втратив своє правове значення і замість того, щоб призначити засудженому П. покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК), його дії кваліфікуються «безпідставно» як вчинення менш тяжкого злочину.

У зв’язку з цим, важко не погодитись з В.О. Навроцьким, який звертає увагу на те, що узгодженість кримінального та кримінально-процесуального законів є показником їхньої досконалості, що визначає правильне їх розуміння і відповідне застосування. Взаємозв’язок цих галузей права має не тільки теоретичне, але й важливе практичне значення, оскільки кримінальний процес є формою застосування кримінального закону. Подальший розвиток цих законів неможливий без виявлення та усунення закладених в них недоліків [274].

Б) Відповідаючи на друге запитання, ми повинні визнати, що тут можливі два варіанти.

Варіант № 1.Місцевий суд, який розглядав кримінальну справу, знав про те, що ця особа постановою суду звільнена від покарання і ця постанова набрала законної сили.

В цьому випадку суд не може застосовувати ст. 71 КК оскільки, згідно вимог ст. 403 КПК рішення суду, яке вступило в законну силу, є обов'язковим для всіх державних організацій і посадовців і підлягає виконанню на всій території України.

Таку точку зору займає і Верховний Суд України, який в п. 10 постанови Пленуму № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», вказав, що якщо про вчинення під час іспитового строку нового злочину стало відомо після винесення постанови про звільнення засудженого від покарання (ч. 1 ст. 78 КК), суд, який розглядає справу про новий злочин, вправі призначити покарання за сукупністю вироків лише за умови скасування цієї постанови в установленому порядку [275].

Приклад:Вироком районного суду від 05.10.1995 р. Р. був засуджений за ст. 86-2 КК 1960 р. на 2 роки 6 місяців позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки. Ухвалою того ж суду від 03.11.1997 р. Р. був звільнений від відбування покарання за даним вироком у зв'язку із закінченням строку відстрочки вироку. Дана ухвала місцевого суду у встановленому законом порядку не скасована. Обласний суд, постановляючи вирок 22.02.1999 р. відносно Р., виходячи з того, що останній в період відстрочки тобто 03.11.1995 р. і 03.01.1996 р. вчинив злочини, остаточно призначив тому покарання за сукупністю вироків. Верховний Суд України обґрунтовано змінив вирок обласного суду, виключивши з нього ст. 43 КК 1960 р. [276].