В. Білоконев - Застосування законодавства про погашення і зняття судимості (судова практика)

Варіант № 2.Місцевий суд, який розглядав кримінальну справу, не знав про те, що ця особа постановою суду звільнена від покарання і ця постанова набрала законної сили.

В цьому випадку питання про виключення з вироку суду ст. 71 КК виникає при розгляді апеляцій в суді другої інстанції. На нашу думку, вирок суду з цих підстав не може бути змінений в апеляційному порядку, оскільки він був законним і обґрунтованим за наявності тих доказів і інформації, які були на момент його постановлення.

Приклад:Верховний Суд України, залишив без задоволення касаційне подання прокурора в аналогічній ситуації, вказавши при цьому, що доводи про те, що суд неправильно застосував відносно засудженого Х. ст. 71 КК і призначив покарання за сукупністю вироків є необґрунтованими, оскільки на день проголошення вироку суду не було відомо про звільнення засудженого від відбування покарання за попереднім вироком у зв'язку із закінченням іспитового строку [277].

Питання застосування ст. 71 КК, коли щодо засудженого є вирок, який не виконано і про який не було відомо суду, що постановив останній за часом вирок, повинні розглядатися тільки на стадії виконання вироку, ухвали і постанови суду (судді), відповідно до вимог ст. 413 КПК, а не на інших стадіях кримінального процесу.

Таку позицію займає і Верховний Суд України, який в п. 25 постанови Пленуму № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» вказав, що коли щодо засудженого є вирок, який не виконано і про який не було відомо суду, що постановив останній за часом вирок, суд за місцем виконання вироку зобов’язаний визначити порядок застосування покарання за всіма вироками відповідно до ст. 71 КК [278].

Приклад:Вироком суду від 09.06.2008 р. Ш., раніше судимого 22.12.2006 р. за ч. 3 ст. 289 КК із застосуванням ст. 69 КК на 5 років позбавлення волі і звільненого від відбування покарання з випробуванням, — було засуджено за ч. 3 ст. 289 КК із застосуванням ст. 69 КК на 5 років позбавлення волі і звільненого від відбування покарання з випробуванням. Із матеріалів справи вбачається, що Ш. вчинив цей злочин 29.02.2008 р. У поданні прокурор області посилається на неправильне застосування кримінального закону і вказує, що на час розгляду справи суду не було відомо проте, що Ш. був засуджений вироком суду від 22.12.2006 р., однак просить вирок суду від 09.06.2008 р. скасувати у зв’язку з нововиявленими обставинами, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду. Апеляційний суд у задоволенні подання прокурора відмовив і відзначив, що порушення правил призначення покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК) відноситься до неправильного застосування закону, а не до нововиявлених обставин. Крім того, прокурор не врахував, що згідно з вимогами ст. 413 КПК порядок вирішення цих питань покладено на місцеві суди, а тому прокурору необхідно було направити своє подання в місцевий суд за місцем виконання [279].

2) Для деяких видів покарань судимість погашається самим фактом відбуття цього покарання або фактом звільнення від нього. До таких видів покарань відносяться:

а) позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю (п. 3 ч. 1 ст. 89 КК).

Приклад:Вироком місцевого суду від 04.12.2008 р. Б., раніше судимого 23.01.2007 р. за ч. 1 ст. 366 КК до стягнення штрафу у розмірі 510 грн. з позбавленням права обіймати певні посади на строк 1 рік, — було засуджено за ч. 2 ст. 366 КК на 2 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади на строк 1 рік 6 місяців, за ч. 2 ст. 364 КК на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади на строк 2 роки, на підставі ст. 70 КК шляхом часткового складення покарань Б. остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК Б. звільнено від відбування покарання. Із матеріалів справи вбачається, що інкриміновані йому злочини, засуджений вчинив у січні — лютому 2006 р. Верховний Суд України, задовольняючи подання прокурора і скасовуючи вирок суду, зокрема відзначив, що Б. вказаний штраф сплатив 09.01.2008 р. Згідно з п. 3 ст. 89 КК особи, які засуджені до позбавлення права обіймати певні посади, визнаються такими, що не мають судимості, після цього покарання. Відповідно до інформації кримінально-виконавчої інспекції, вирок суду від 23.01.2007 р. щодо Б. на виконання не надходив. Таким чином, на момент винесення вироку додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади на строк 1 рік за попереднім вироком залишилось не виконаним [280];