В. Білоконев - Застосування законодавства про погашення і зняття судимості (судова практика)

У зв’язку з цим, ми повністю згодні з позицією Верховного Суду України, який у п. 19 постанови Пленуму № 7 від 4 червня 2010 р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», зокрема відзначив, «якщо має місце сукупність злочинів, для одного з яких рецидив утворює повторність, що передбачена як ознака цього злочину, яка впливає на його кваліфікацію, а для іншого рецидив злочинів такої ознаки не утворює, то при призначенні покарання за інший злочин суд може врахувати рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання. При цьому в мотивувальній частині вироку суд повинен зазначити, за який конкретно злочин призначається покарання з урахуванням цієї обставини» [134] Постанова Пленуму Верховного Суду України № 7 від 4 червня 2010 р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» // Вісник Верховного Суду України. — 2010. — № 7. — С. 10. .

З нашої точки зору, не виконання цих вимог є підставою для вищестоящих суддів для виключення цієї обтяжуючої покарання обставини з мотивувальній частині вироку, оскільки свідчить про те, що суд признав рецидив злочину як обтяжуючу обставину при призначенні покарання і відносно тих умисних злочинів, для яких попередня судимість є ознакою, що впливає на його кваліфікацію.

Приклад перший:Вироком місцевого суду від 04.02.2008 р. О., тричі раніше судимого за вчинення злочинів, передбачених ст. ст. 185, 186, 190 КК, було засуджено за ч. 2 ст. 185 та ч. 1 ст. 357 КК. На підставі ст. ст. 70, 71 КК остаточно призначено О. покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. При цьому місцевий суд визнав рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання О. Апеляційний суд, змінюючи вироки місцевого суду, зокрема відзначив, що відповідно до ч. 4 ст. 67 КК якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує. По даній справі встановлено, що О. раніше був тричі засуджений за викрадення чужого майна, судимість за які не знята і не погашена, і знову вчинив таємне викрадання чужого майна. Дії О. суд кваліфікував за ч. 2 ст. 185 КК як таємне викрадання чужого майна, вчинене повторно. У той же час, як видно із змісту мотивувальної частини вироку, вирішуючи питання призначення засудженому покарання, суд як обставину, що його обтяжує визнав рецидив злочинів, у тому числі і вчинення нової крадіжки особою, яка має судимість за злочини передбаченні ст. ст. 185, 186, 190 КК. Таке рішення суду суперечить наведеним вище положення КК. В даному випадку місцевий суд мав право визнавати рецидивом злочину як обставину, що обтяжує покарання О., тільки вчинення ним нового умисного злочину, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК, яка має судимість за злочини, передбаченні ст. ст. 185, 186, 190 КК.В зв’язку з цим, апеляційний суд виключив цю обставину, як обтяжуючу покарання О., з вироку суду [135] Архів Мелітопольського міськрайсуду Запорізької області. — 2008. — крим. справа № 1-37. ;

Приклад другий:Вироком апеляційного суду від 19.02.2008 р. Н., раніше судимого: 1) 06.01.2001 р. за ч. 1 ст. 186 КК на 2 роки позбавлення волі; 2) 13.01.2006 р. за ч. 2 ст. 186 КК на 4 роки позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК, — було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч. 4 ст. 152 КК на 11 років позбавлення волі, за п.п. 4, 10, 12 ст. 115 КК на 15 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 70, 71 КК остаточно призначено Н. покарання у виді 16 років 6 місяців позбавлення волі. Верховний Суд України, відмовляючи у касаційному поданні прокурора, зокрема відзначив, що доводи прокурора про те, що при посиланні у вироку на обтяжуючу покарання обставину суд, всупереч вимогам ст. 67 КК, замість рецидиву злочину зазначив, що засуджений вчинив новий умисний злочин під час іспитового строку за попереднім вироком і це є неправильним застосуванням кримінального закону, яке тягне за собою зміну вироку, є безпідставними [136] Слід визнати, що у Верховного Суду України по цьому питанню є інша точка зору. Так, по одній із кримінальних справ, Верховний Суд України, зокрема відзначив, що необхідно змінити та виключити з вироку посилання суду на вчинення В. нового злочину у період іспитового строку як на обставину, що обтяжує покарання засудженої, оскільки наведена обставина не може визнаватись такою, враховуючи вичерпний перелік обставин, що обтяжують покарання, визначений ст. 67 КК (Див.: www. nau. kieu. ua № 5-871км08, 08.04.2008, Ухвала, Верховний Суд України). . Згідно вимог ст. 34 КК рецидивом злочину визнається вчинення нового злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Отже при призначенні Н. суд обставиною, яка обтяжує покарання, визнав рецидив злочину [137] Архів Апеляційного суду Запорізької області. — 2008. — крим. справа № 1-09. .