В. Білоконев - Застосування законодавства про погашення і зняття судимості (судова практика)

В останньому прикладі суд повинен був при призначенні покарання застосувати обставину, що обтяжує покарання, — рецидив злочину (вчинення нових умисних злочинів, передбачених ст. ст. 296 та 115 КК особою, яка має судимість за умисний злочин, передбачений ст. 123 КК), однак помилково застосував обставину, що обтяжує покарання, — вчинення злочину повторно.

2) В судовій практиці при призначенні покарання виникають питання, яку обставину — «вчинення злочину особою повторно» або «рецидив злочинів» враховувати як, обтяжуючу покарання, якщо їх можливо одночасно застосувати? Наприклад, особу було засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, із застосуванням ст. 75 КК. У період іспитового строку ця особа знову вчиняє злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК. В даному випадку, на неї поширюється дія, як ч. 1 ст. 32 КК (повторність злочинів), так і дія ст. 34 КК (рецидив злочину).

В судовій практиці по різному оцінюють співвідношення «повторності» та «рецидиву злочинів». Так, Верховний Суд України, по цьому питанню має різні точки зору.

В одному випадку, по одній із кримінальних справ, він зазначив, що «необхідно виключити із вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання — рецидив злочину, у зв’язку з тим, що вона охоплюється поняттям повторності, а повторність є кваліфікуючою ознакою злочинів, за який М. засуджено» [130] www. nau. kieu. ua № 5-921км08, 17.04.2008, Ухвала, Верховний Суд України. . В п. 19 постанови Пленуму Верховний Суд України № 7 від 4 червня 2010 р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», відзначив, «в окремих статтях Особливої частини КК рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочиніві, крім таких кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину повторно або його вчинення особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, може бути виражений і такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину особою, раніше судимою за відповідний злочин» [131] Постанова Пленуму Верховного Суду України № 7 від 4 червня 2010 р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» // Вісник Верховного Суду України. — 2010. — № 7. — С. 10. .

По іншій кримінальний справі Верховний Суд України зайняв іншу точку зору і підкреслив, що «відповідно до ч. 1 ст. 32 КК він засуджений вироком за ч. 3 ст. 185 КК й за такою кваліфікуючою ознакою цього злочину як повторність, що є видом рецидиву злочинів (ст. 34 КК)» [132] www. nau. kieu. ua № 5-3455км09, 06.10.2009, Ухвала, Верховний Суд України. .

С.І. Зельдов вважає, що поняття повторності ширше, ніж поняття рецидиву злочинів. Їх співвідношення може бути виражено двома основними варіантами: 1) рецидив збігається з повторністю (наприклад, особа, яка судима за розбій, вчиняє крадіжку); 2) повторність не утворює рецидиву (наприклад, вчинення повторного зґвалтування до засудження за перше) [133] Зельдов С.И. О соотношении институтов повторности и судимости // Сборник статей адъюнктов и соискателей; Высшая школа МООП СССР. — М.: НИиРИО, 1966. — С. 61. .

На наш погляд, при призначенні покарання обставини — «вчинення злочину особою повторно» та «рецидив злочинів», які обтяжують покарання, конкурують між собою як загальна та спеціальна норма, оскільки відповідно до принципу індивідуалізації покарання обставина, що обтяжує покарання — рецидив злочинів більш точно та детально характеризує підвищену ступінь суспільної небезпечності особи винного, який має не зняту і не погашену судимість за умисний злочин, у разі вчинення ним нового умисного злочину в порівнянні з вчиненням злочину особою повторно, а тому в цих випадках при призначенні покарання необхідно застосовувати обставину, яка обтяжує покарання, — «рецидив злочинів».

3) В судовій практиці також неодноразово виникало також питання, чи можна визнавати рецидив злочину як обтяжуючу обставину при призначенні покарання винному, якщо для одних інкримінованих злочинів останньому попередня судимість є кваліфікуючою ознакою, а для інших інкримінованих умисних злочинів, вона такою не являється?

На наш погляд, рецидив злочину як обтяжуючу обставину при призначенні покарання в таких випадках винному може враховуватися, але суд повинен чітко вказати в мотивувальній частині вироку, які судимості за умисні злочини, він визнає рецидивом злочинів за вчинення конкретних нових умисних злочинів.