В. Білоконев - Застосування законодавства про погашення і зняття судимості (судова практика)

Ми згодні в останньому прикладі з позицією апеляційного суду при визнанні обставини, що обтяжує покарання, але з деякими уточненнями. Як убачається із матеріалів справи убачається, що Н. було інкримінована кваліфікуюча ознака «повторність» за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, оскільки той раніше був засудженим за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 186 та ч. 2 ст. 186 КК. На наш погляд, суд повинен був при призначенні покарання Н. визнати обставинами, що обтяжують покарання — рецидив злочинів, тобто вчинення останнім нових злочинів, передбачених ч. 4 ст. 152 та ч. 2 ст. 115 КК, яка має судимість за умисні злочини, передбачені ч. 1 ст. 186 та ч. 2 ст. 186 КК.

4) В судовій практиці виникають ситуації, коло є підстави для застосування при призначенні покарання одночасно двох обставин, які його обтяжують — «вчинення злочину особою повторно» та «рецидив злочинів». На наш погляд, в цих випадках не має правових підстав, які забороняють застосовувати одночасно ці обставини. М.М. Становський у зв’язку з цим правильно відзначав, якщо в даній ситуації був цілий «набір» злочинів, що складають, як неоднократність (повторність — В.Б.) так і рецидив, то не має принципових підстав визнавати такі рішення суду не відповідаючим положенням ст. ст. 16 та 18 КК РФ (ст. ст. 32 та 34 КК — В.Б.) [138] Становський М.Н. Назначение наказания. — СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 1999. — С. 247. .

Приклад:Вироком місцевого суду від 19.10.2005 р. Б., раніше судимого: 1) 09.02.2004 р. за ч. 1 ст. 204 КК до штрафу в розмірі 900 грн.; 2) 25.05.2004 р. за ч. 2 ст. 204 КК до штрафу в розмірі 17000 грн.; 3) 10.09.2004 р. за ч. 1 ст. 204 КК до штрафу в розмірі 10200 грн., - було засуджено за ч. 2 ст. 204 КК на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Верховний Суд України, змінюючи вирок місцевого суду, зокрема відзначив, що незаконне придбання, зберігання чи транспортування з метою збуту, та збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, вчинене особою, яка раніше буда засуджена за будь-якою частиною ст. 204 КК, має кваліфікуватися за ч. 1 ст. 204 КК, оскільки зі змісту цієї норми закону випливає, що кваліфікуюча ознака — вчинення особою, яка раніше була засуджена за ст. 204 КК, передбачена законодавцем лише щодо діяння, пов’язаного з незаконним виготовленням алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів. Як убачається з матеріалів справи, Б. учинив незаконні дії, які полягали у незаконному придбанні, транспортуванні та зберіганні з метою збуту та збуті незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тобто дії, які передбачені ч. 1 ст. 204 КК, а тому вони не можуть кваліфікуватись за ч. 2 ст. 204 КК і підлягають перекваліфікації з ч. 2 ст. 204 КК на ч. 1 ст. 204 КК [139] www. nau. kieu. ua № 5-53п07, 24.10.2007, Ухвала, Верховний Суд України. .

З нашої точки зору, в цьому прикладі районний суд повинен був при призначенні покарання Б. визнати обставинами, що обтяжують покарання:

а) вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК, особою повторно (відповідно до злочинів, передбачених ч. 1 ст. 204 КК, за які той був засуджений вироками від 09.02.2004 р. та від 10.09.2004 р.);

б) рецидив злочинів (вчинення особою нового злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК, яка має судимість за умисний злочин, передбачений ч. 2 ст. 204 КК).

Б) Крім того, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів враховується як ознака, що характеризує особу винного, відповідно до загальних засад призначення покарання (п. 3 ч. 1 ст. 65 КК).

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 65 КК при призначенні покарання суд повинен враховувати дані про особу винного, що характеризують останню, як позитивно, так і негативно. Зокрема, дані, що характеризують особу винного і передбаченні у ст. 67 КК як обставина, що обтяжує покарання, враховується судом не як дані про цю особу, а як обставина, що обтяжує покарання винного. «Якщо особа, яка має судимість за умисний злочин (наприклад, передбачений ч. 1 ст. 185 КК), вчиняє новий необережний злочин (наприклад, передбачений ч. 1 ст. 276 КК), то враховувати цю обставину на підставі п. 1 ч. 1 ст. 67 КК як таку, що обтяжує покарання, суд не має права. У такому випадку наявність у особи судимості може бути врахована судом лише як обставина, яка негативно характеризує винного» [140] В.І. Тютюгін (Див.: Кримінальний кодекс України: Науково-практичний коментар за заг. ред. В.В. Сташиса, В.Я. Тація. — К.: Концерн «Видавничий Дім «Ін Юре», 2004. — С. 234). .

Проблемні питання які виникають при характеризуванні особи винного, які вчинили злочин повторно або при рецидиві злочинів.