В. Білоконев - Застосування законодавства про погашення і зняття судимості (судова практика)

1. Проблема «двійного врахування» судимостей особи при призначенні покарання.

Згідно ч. 3 ст. 2 КК ніхто не може бути притягнений до кримінальної відповідальності за той самий злочин більше одного разу. Реалізація цієї вимоги закону знаходить місто в забороні враховувати двічі одні і ті же обставини при призначенні покарання (ч. 4 ст. 67 КК), які ми вже розглянули раніше [141] Див.: «Вчинення злочину повторно та рецидив злочинів, зокрема є обставиною, що обтяжує покарання (п. 1 ч. 1 ст. 67 КК) з врахуванням обмежень, передбачених ч. 4 ст. 67 КК». . Однак, в судовій практиці не одинокі випадки, коли суди одні і ті же обставини, які обтяжують покарання чи є ознакою злочину, що впливає на його кваліфікацію, враховують одночасно при призначенні покарання як обставину, що характеризує особу винного.

На наш погляд, не можна при призначенні покарання особі одні і ті же обставини які обтяжують покарання чи є ознакою злочину, що впливає на його кваліфікацію, враховувати одночасно як обставину, що характеризує особу винного. В противному випадку це буде «легальний» обхід кримінального закону (ч. 4 ст. 67 КК), тобто, якщо кримінальний закон забороняє визнавати дану обставину, як обтяжуючу покарання, наприклад «вчинення злочину особою повторно» або «рецидив злочинів», тоді ми це врахуємо як обставину, що характеризує підсудного, головне, що цій особі буде призначено «однаковий» вид і розмір покарання, незалежно від того, чи врахована ця обставина, як обтяжуюча покарання, чи як обставина, що характеризує особу винного.

В зв’язку з вищевказаним, ми не можемо погодитися з мотивуванням призначення покарання засудженим по наступним кримінальним справам.

Приклад перший:Вироком апеляційного суду від 19.09.2007 р. К. раніше судимого 29.06.1995 р. за ст. ст. 94, 223 ч. 3 КК на 12 років позбавлення волі, звільненого 24.09.2005 р. умовно-достроково на 11 місяців 27 днів, було засуджено за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК на довічне позбавлення волі. Верховний Суд України, відмовляючи у касаційній скарзі захисника, зокрема відзначив, що покарання у виді довічного позбавлення волі призначено відповідно до вимог ст. 65 КК з урахуванням характеру і ступеня суспільної небезпечності вчиненого, даних про його особу, який раніше судимий за умисне вбивство, вчинив злочин в стані алкогольного сп’яніння, перебуває на обліку у наркологічному диспансері, а тому являє собою підвищену небезпеку для суспільства [142] www. nau. kieu. ua № 5-4626к07, 06.12.2007, Ухвала, Верховний Суд України. .

Приклад другий:Вироком районного суду від 21.02.2006 р. Л., раніше судимого 13.11.2003 р. за ч. 1 ст. 309 КК на 1 рік обмеження волі, звільненого 17.06.2004 р. умовно-достроково на 6 місяців 26 днів, — було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК на 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК остаточно призначено Л. покарання у виді 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК. Верховний Суд України, задовольняючи подання прокурора про безпідставність застосування судом ст. 75 КК, зокрема відзначив, що суд при призначенні покарання по суті не врахував ступінь тяжкості ним скоєного і ту обставину, що він і раніше вчинив однорідний злочин [143] www. nau. kieu. ua № 5-4791км06, 21.09.2006, Ухвала, Верховний Суд України. .

На наш погляд, суди в цих прикладах фактично одночасно врахували при призначенні покарання особам одні і ті же обставини які є ознакою злочинів, що впливали на їх кваліфікацію, і які характеризують останніх.

Між тим, виникає питання, як при призначенні покарання відрізняти між собою осіб, які, наприклад мають різну кількість судимостей, або після звільнення від відбування покарання з випробуванням через короткий проміжок часу знову вчиняють новий злочин?

І.І. Карпець з цього приводу зазначає, що чим менше часу минуло з моменту звільнення особи до вчинення нового злочину, тим небезпечнішим для суспільства є особа, яка вчиняє цей злочин [144] Карпец И.И. Индивидуализация наказания в советском уголовном праве. — М.: Юрид. лит., 1961. — С. 121. . Тому не випадково А.Ф. Зелінський, досліджуючи поведінку особливо небезпечних рецидивістів, прийшов до висновку, що більше 30 % з них вчиняють нові злочини на протязі шести місяців після звільнення [145] Зелинский А.Ф. Рецидив преступлений (Структура, связи, прогнозирование). — Харьков: Вища школа, 1980. — С. 84–85 .

У зв’язку з цим, ми також повністю згодні із І.О. Зінченко та В.І. Тютюгіним, які відзначають, що такі обтяжуючі обставини, як повторність і рецидив мають оціночний характер, а їх зміст визначається за допомогою відповідних кількісних показників — кількість (число) вчинених злочинів. Але у кожному конкретному випадку параметри цих показників можуть бути різними, що, безумовно, впливає на ступінь суспільної небезпечності особи винного. Наприклад, крадіжка буде повторною тоді, коли вона вчинена і вдруге, і в десяте. Безсумнівно, що за інших рівних умовах суспільна небезпечність особи винного в останньому випадку набагато вища, що і має бути враховано судом при призначенні покарання, але не на підставі п. 1 ч. 1 ст. 67 КК, а як обставина, що негативно характеризує особистість винного [146] Кримінальний кодекс України: Науково-практичний коментар за заг. Ред… В.В. Сташиса, В.Я. Тація. — Вид. третє, переробл. та доповн. — Х.: ТОВ «Одіссей», 2006. — С. 230; Зінченко І.О., Тютюгін В.І. Множинність злочинів: поняття, види, призначення покарання: Монографія / За заг. ред. проф. Тютюгіна В.І. — Харків: “Фінн”, 2008. — С. 166. .