В. Білоконев - Застосування законодавства про погашення і зняття судимості (судова практика)

На наш погляд, при новому розгляду цієї справи у суду є всі підстави при призначенні покарання визнавати рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання винного.

Таким чином, відсутність хоч одної ознаки рецидиву, зазначеної у ст. 34 КК або наявність будь-якої з обставин, що обтяжує покарання передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, виключає можливість врахування цієї обставини, яка обтяжує покарання.

Деякі суди, замість визнання рецидиву злочинів, як обставини, що обтяжує покарання, признають такою обставиною те, що особа раніше вчиняла злочини . По перше, такої «обставини», яка обтяжує покарання, ст. 67 КК не передбачено, а тому вона не може бути визнаною такою, що обтяжує покарання винного на підставі ч. 3 ст. 67 КК. По друге, «рецидив злочинів» може відрізнятися від «особи, яка раніше вчиняла злочини», хоча би тим, що в останньому випадку особа може не бути засудженою за ці злочини, або якщо і була судима за них, то ця судимість може бути знята або погашена відповідно до діючого законодавства. Таким чином, слід визнати, що така судова практика не відповідає вимогам Кримінального кодексу України.

Приклад:Вироком місцевого суду від 26.11.2007 р. Д., раніше судимого 04.09.2006 р. за ч. 2 ст. 186 КК, з застосуванням ст. 69 КК на 6 місяців арешту, було засуджено за ч. 1 ст. 310 та ч. 2 ст. 309 КК. Верховний Суд України, змінюючи вироки місцевого суду, зокрема відзначив, що підлягає виключенню з вироку визнана судом обставина, яка обтяжує покарання — вчинення Д. раніше крадіжки, оскільки така обтяжуюча обставина ч. 1 ст. 67 КК не передбачена [127] www. nau. kieu. ua № 5-3949км08, 16.12.2008, Ухвала, Верховний Суд України. .

Співвідношення вчинення злочину повторно та рецидив злочинів, як обставин, що обтяжують покарання.

1) В судовій практиці зустрічаються випадки, коли суди при призначенні покарання замість застосування обставини, що обтяжує покарання, — «рецидив злочину», помилково застосовують обставину, що обтяжує покарання, — «вчинення злочину повторно».

Приклад перший:Вироком апеляційного суду від 24.04.2008 р. К., раніше судимого 06.06.1996 р. за ч. 3 ст. 142, ч. 3 ст. 140, ч. 1 ст. 229 КК 1960 р. на 7 років позбавлення волі, було засуджено за п.п. 6, 11 ч. 2 ст. 115 КК на 14 років позбавлення волі, ч. 3 ст. 157 КК на 4 роки позбавлення волі На підставі ч. 1 ст. 70 КК засудженому було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років. Із матеріалів справи вбачається, що суд при призначенні покарання визнав обставиною, що обтяжує покарання К. вчинення ним злочину повторно, оскільки судимість за попередню судимість є не погашеною. Верховний Суд України, змінюючи вирок суду, зокрема відзначив, що згідно з ч. 1 ст. 32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Як вбачається із матеріалів справи К. раніше не вчиняв злочини, за які він був засудженим останнім вироком. Між тим, відповідно до ч. 1 ст. 34 КК рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Таким чином, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК повинно врахувати обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину, а не вчинення злочину К. повторно [128] www. nau. kieu. ua № 5-3319к08, 09.10.2008, Ухвала, Верховний Суд України. .

Приклад другий:Вироком апеляційного суду від 17.03.2004 р. В., раніше судимого 29.12.2004 р. за ч. 1 ст. 115 КК, ч. 2 ст. 123 КК на 7 років позбавлення волі, звільненого умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 22 дні, - було засуджено за ч. 4 ст. 296 КК на 4 роки позбавлення волі, за п.п. 7, 13 ч. 2 ст. 115 КК на 10 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років. Верховний Суд України, змінюючи вирок суду, зокрема відзначив, що оскільки В. вчинив злочини, за які його засуджено вироком у даній справі, протягом не погашеної та не знятої судимості за вироком щодо нього від 29.12.2004 р., яким його засуджено за ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 123 КК, однією з кваліфікуючих ознак дій В. за ч. 2 п.п. 7, 13 ч. 2 ст. 115 КК суд обґрунтовано визнав у вироку вчинення ним умисного вбивства особою, яка раніше вчинила умисне вбивство. Згідно зі ст. 32 КК вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, визнається повторністю. За таких обставин відповідно до ч. 4 ст. 67 КК вчинення В. злочину повторно не може враховуватись судом як обставина, що обтяжує його покарання, оскільки вона передбачена як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію. Але, незважаючи на це, суд у вироку зазначив, що обставиною, яка обтяжує покарання В., є вчинення ним злочину повторно [129] www. nau. kieu. ua № 5-2302к08, 03.07.2008, Ухвала, Верховний Суд України. .