В. Білоконев - Застосування законодавства про погашення і зняття судимості (судова практика)

Приклад перший:Вироком місцевого суду від 17.04.2007 р. К., раніше судимого 22.01.2007 р. за ч. 1 ст. 185 КК на 100 годин громадських робіт, було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК остаточно призначено К. покарання у виді 2 років 10 днів позбавлення волі. Верховний Суд України, змінюючи вирок місцевого суду, зокрема відзначив, що відповідно до ч. 4 ст. 67 КК якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує. По даній справі встановлено, що К. раніше, 22.01.2007 р. був засуджений за ч. 1 ст. 185 КК, і знову, 28.02.2007 р., вчинив таємне викрадання чужого майна. Дії К. суд кваліфікував за ч. 2 ст. 185 КК як таємне викрадання чужого майна, вчинене повторно. У той же час, як видно із змісту мотивувальної частини вироку, вирішуючи питання призначення засудженому покарання, суд як обставину, що його обтяжує визнав рецидив злочинів. Таке рішення суду суперечить наведеним вище положенням КК [123] www. nau. kieu. ua № 5-2371км08, 29.07.2008, Ухвала, Верховний Суд України. .

Приклад другий:Вироком апеляційного суду від 14.04.2009 р. С. було засуджено за п.п. 4, 6 ч.2 ст. 115 КК на 14 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 187 КК на 10 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК остаточно призначено С. покарання у виді 14 років позбавлення волі. Як убачається із матеріалів справи ці злочини С. вчинив 13.12.2008 р. Верховний Суд України, змінюючи вироки місцевого суду, зокрема відзначив, що відповідно до ст. 34 КК рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість. Як убачається з матеріалів справи вироком місцевого суду від 28.12.2001 р. С. було засуджено за ч. 1 ст. 187 КК на 4 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 125 КК на 1 рік обмеження волі, а на підставі ст. 70 КК остаточно призначено С. покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі постанови суду від 06.02.2004 р. звільненого від відбування покарання умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 14 днів. За змістом ст. 89 та ч. 5 ст. 90 КК строк погашення судимості у разі засудження особи за сукупністю злочинів обчислюється окремо за кожний злочин. Оскільки за злочин, передбачений ч. 2 ст. 125 КК, попереднім вироком С. призначено покарання у виді обмеження волі, на момент учинення інкримінованих йому діянь, тобто станом на 13.12.2008 року засуджений на підставі п. 6 ч. 1 ст. 89 КК вважається таким, що не має судимості за цей злочин. Судимість С. за ч. 1 ст. 187 КК за попереднім вироком не погашена. Тому суд, кваліфікуючи його дії за ч. 4 ст. 187 КК правомірно визнав однією з кваліфікуючих ознак цього складу злочину — учинення його особою, яка раніше вчинила розбій. Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує. Оскільки вказана кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК, в даному випадку пов’язана з попередньою судимістю С. за розбій, рецидив цих злочинів не може бути визнано обставиною, що обтяжує покарання, а тому підлягає виключенню з вироку [124] www. nau. kieu. ua № 5-3053к09, 10.09.2009, Ухвала, Верховний Суд України. .

Районний суд не мав право в останньому прикладі враховувати рецидив злочину як обтяжуючу обставину при призначенні покарання С., оскільки за злочин, передбачений ч. 2 ст. 125 КК, судимість згідно діючого законодавства була погашена, а судимість за злочин, передбачений ч. 1 ст. 187 КК, хоча і не була не знята і не погашена, але вона була визнана однією із кваліфікуючих ознак злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК, який був інкримінований цьому засудженому [125] Заради об’єктивності слід визначити, що в даному прикладі рецидив злочинів, як обставина, що обтяжує покарання, все таки існував — вчинення нового умисного злочину, передбаченого п.п. 4, 6 ч. 2 ст. 115 КК, яка має судимість за умисний злочин, передбачений ч. 1 ст. 187 КК. .

Помилкою протилежного характеру є те, що суди із-за неправильного обчислення строків погашення судимості не признають рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання і у зв’язку з цим необґрунтовано пом’якшують засудженому покарання.

Приклад:Вироком місцевого суду від 14.09.2006 р. Р., раніше судимого 09.02.2006 р. за ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 КК на 1 рік позбавлення волі, - було засуджено за ч. 2 ст. 296 КК на 3 роки позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду вирок щодо Р. змінено, на підставі ст.75 КК його було звільнено від відбування покарання. У касаційному поданні прокурор просив вирок скасувати, оскільки суд необґрунтовано застосував до Р. ст. 75 КК, який має судимість. Верховний Суд України, скасовуючи ухвалу апеляційного суду, відзначив, що відповідно до п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, зокрема, що вчинили злочини на ґрунті рецидиву злочину. Мотивуючи рішення про звільнення Р. на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд послався на те, що той раніше не судимий в порядку ст. 89 КК, відсутні обставини, що обтяжують покарання. Однак, зазначені обставини суд не перевірив, тому його рішення про звільнення Р. від відбування покарання з випробуванням належним чином не вмотивоване. Зокрема. Апеляційний суд в ухвалі не зазначив, чому він визнав Р. раніше судимим, у той час, як той є судимим судом 09.02.2006 р. за ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 КК на 1 рік позбавлення волі. Відповідно до вимог ст. 12 КК злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК, є тяжким. Як зазначено у п. 8 ст. 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом 6 років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину. Таким чином, судимість Р. не погашена і не знята в установленому порядку. Р. раніше був засуджений за вчинення злочину до позбавлення волі, відбував реально покарання і знову вчинив злочин. Ця обставина характеризує його як особу схильну до вчинення злочинів, яка вперто не бажає стати на шлях виправлення. Таким чином, застосування ст. 75 КК є не мотивованим дійсними обставинами [126] www. nau. kieu. ua № 5-439км08, 26.02.2008, Ухвала, Верховний Суд України. .