В. Білоконев - Застосування законодавства про погашення і зняття судимості (судова практика)

Приклад другий:Вироком місцевого суду від 25.09.2006 р. Ш., який раніше був неодноразово судимий за злочини проти власності, було засуджено за ч. 2 ст. 307 КК та ч. 2 ст. 309 КК. У апеляції адвокат Д. відзначав, що в діях Ш. відсутня обставина, яка обтяжує його покарання, — рецидив злочину, оскільки останній раніше не засуджувався за злочини, які були пов’язанні з наркотичними засобами. Апеляційний суд, відмовляючи адвокату Д. в апеляції, відзначив, що тлумачення ст. 34 КК свідчить про те, що рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за любий умисний злочин [114] Архів Бердянського міськрайсуду Запорізької області. — 2006. — крим. справа № 1-148. ;

б) ця особа знову вчинила будь-який умисний злочин і на час його вчинення судимість за раніше вчинений злочин не знята і не погашена (ст. 34 КК).

Приклад перший:Вироком місцевого суду від 14.11.2005 р. Р., раніше судимого: 1) 20.05.1997 р. за ч. 2 ст. 141, ч. 1 ст. 101 КК 1960 р. на 5 років позбавлення волі; 2) 20.02.2004 р. за ч. 3 ст. 296 КК на 2 роки позбавлення волі, - було засуджено за ст. 128 КК на 2 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання. Верховний Суд України, відмовляючи прокурору у задоволенні касаційного подання, зокрема відзначив, що посилання на наявність такої обставини, що обтяжує покарання особи, як рецидив злочинів є необґрунтованим, оскільки згідно зі ст. 34 КК таким визнається вчинення особою, яка має судимість за умисний злочин, нового умисного злочину, а оскаржуваним вироком Р. засуджено за злочин, вчинений з необережності [115] www. nau. kieu. ua № 5-5962км06, 09.11.2006, Ухвала, Верховний Суд України. ;

Приклад другий:Вироком місцевого суду від 28.10.2004 р. С. було засуджено за ч.2 ст. 309 КК на 2 роки 6 місяців позбавлення волі. Як убачається із матеріалів справи 09.05.2004 р. С. повторно незаконно придбав наркотичний засіб — ацетильований опій — вагою залишку 0,19 грама, який зберігав при собі без мети збуту. Верховний Суд України, змінюючи вироки місцевого суду, відзначив, що згідно з положенням ст. 88 КК особа визнається такою, що має судимість, із дня набрання обвинувальним вироком законної сили і до її по погашення. В такому випадку погашення судимості не тягне за собою правових наслідків у разі вчинення нового злочину. З огляду на матеріали справи С. на підставі п. 1 ч. 1 ст. 89 КК вважається таким, що не має судимості, оскільки на момент вчинення ним нового злочину призначений йому попереднім вироком від 11.12.2000 р. на підставі ст. 75 КК іспитовий строк закінчився. За таких обставин суд необґрунтовано кваліфікував дії С. за ознакою повторності, оскільки мав керуватися положеннями ч. 4 ст. 32 КК, а призначаючи покарання, неправильно врахував рецидив злочинів — обставину, що його обтяжує [116] Судова практика Верховного Суду України у кримінальних справах. — К.: Концерн “Ін Юре”, 2007. — С. 118 — 120. .

в) відсутня будь-яка з обставин, що обтяжує покарання передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію.

Однак аналіз судової практики свідчить про те, що більше 80 % неправильного застосування п. 1 ч. 1 ст. 67 КК відноситься до визнання рецидиву злочину, як обставини, що обтяжує покарання. Самою типовою помилкою в цих випадках є наявність будь-якої з обставин, що обтяжує покарання передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознаки злочину, що впливає на його кваліфікацію [117] Може це пов’язано з тим, що під час дії Кримінального кодексу УРСР це питання було дискусійним в теорії кримінального права. Одні вчені вважали, що не можна при призначенні покарання враховувати обставину, яка обтяжує покарання, якщо вона передбачена як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію (Див.: Карпец И.И. Наказание. Социальные, правовые и криминологические проблемы. — М.: Юрид. лит., 1973. — С. 198; Зелинский А.Ф. Рецидив преступлений (Структура, связи, прогнозирование). — Харьков: Вища школа, 1980. — С. 79). Інші вчені вважали, що можливо при призначенні покарання враховувати обставину, яка обтяжує покарання, якщо вона передбачена як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію (Див.: Бородин С.В. Рассмотрение судом уголовных дел об убийствах. — М.: Юрид. лит., 1964. — С. 137; Бажанов М. Мотивування кваліфікації злочину і міри покарання в судовому вироку. — Радянське право. — 1968. — № 6. — С. 43). .

Судді в цих випадках помилково одночасно застосовують як кваліфікуючу ознаку злочину, так і рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання, оскільки неправильно вважають, що не застосування в цих випадках вчинення злочину особою повторно , як обставини, що обтяжує покарання, дозволяє їм застосовувати рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання.