В. Білоконев - Застосування законодавства про погашення і зняття судимості (судова практика)

А) Вчинення злочину повторно та рецидив злочинів, зокрема є обставиною, що обтяжує покарання (п. 1 ч. 1 ст. 67 КК) з врахуванням обмежень, передбачених ч. 4 ст. 67 КК.

1. При застосуванні обставини, яка обтяжує покарання, вчинення особою злочину повторно , слід враховувати те, що за своїм змістом це поняття вужче, чим вчинення злочину особою, яка раніше вчиняла будь-який злочин , що було передбачено в якості обставини, яка обтяжувала кримінальну відповідальність, згідно ст. 41 КК 1960 р. [106] Як правильно відзначала О.І. Зінченко, «саме цим відрізняються приписи п. 1 ч. 1 ст. 67 КК 2001 р. від положень п. 1 ст. 41 КК 1960 р., у якому обставиною, що обтяжувала відповідальність визнавалося вчинення злочину особою, яка раніше вчинила будь-який злочин. Таким чином, за КК 1960 р. для наявності повторності не мало значення, чи був знову вчинений злочин тотожним, однорідним або, навіть, різнорідним. Тому цілком слушно зазначав тоді М.І. Бажанов, що «для наявності такої повторності не треба тотожності, однаковості злочинів, що в неї входять. Не треба і того, щоб злочини, які входять в повторність, були однорідними. Досить вчинення будь-яких злочинів, щоб констатувати таку повторність» (Бажанов М.І. Повторність злочинів як множинність злочинів /Конспект лекції/. — Х.: УЮА, 1993. — С. 9)» (Див.: Зінченко І.О., Тютюгін В.І. Множинність злочинів: поняття, види, призначення покарання: Монографія / За заг. ред. проф. Тютюгіна В.І. — Харків: “Фінн”, 2008. — С. 163). . Тому як обставину, що обтяжує покарання, повинна враховуватися тільки повторність так званих тотожних злочинів, які згідно з вимогами ч. 1 ст. 32 КК передбачені однією й тією ж статтею або частиною статті Особливої частини КК. Якщо ж особа вчинила злочини (однорідні чи різнорідні), передбачені різними статтями КК, то ця обставина не може бути визнана, як обтяжуюча покарання, відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 67 КК [107] Тютюгін В.І. Кримінальний кодекс України: Науково-практичний коментар за заг. ред. В.В. Сташиса, В.Я. Тація. — К.: Концерн «Видавничий Дім «Ін Юре», 2004. — С. 234. . Наприклад, одна особа придбала вогнепальну зброю (ч. 1 ст. 263 КК), а через тиждень придбала бойову гранату (ч. 1 ст. 263 КК). Друга особа в один день вчинила крадіжку (ч. 1 ст. 185 КК), а через три дня шахрайство (ч. 2 ст. 190 КК). В першому випадку вчинення злочину особою повторно при призначенні покарання слід визнавати обставиною, що обтяжує його покарання, а в другому випадку, ні. В останньому випадку, згідно ч. 3 ст. 32 КК вчинення особою двох або більше злочинів є кваліфікуючою ознакою відповідного складу злочину (ч. 2 ст. 190 КК). Якщо вчиненні різнорідні злочини, де відсутня така кваліфікована ознака, наприклад крадіжка (ч. 1 ст. 185 КК) та хуліганство (ч. 1 ст. 296 КК), то суд це може врахувати при призначенні покарання як обставину, що характеризує особу винного [108] В.І. Тютюгін (Див.: Кримінальний кодекс України: Науково-практичний коментар за заг. ред. В.В. Сташиса, В.Я. Тація. — К.: Концерн «Видавничий Дім «Ін Юре», 2004. — С. 234). .

Приклад:Районний суд засудив Б. за ч. 2 ст. 286 КК до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК. Апеляційний суд, скасовуючи вирок як явно несправедливий внаслідок м’якості призначеного покарання, зокрема відзначив, що, при призначенні покарання Б. суд безпідставно не визнав як обтяжуючу покарання обставину — вчинення ним злочинів повторно. З матеріалів справи вбачається, що Б. 14.11.2005 р. в 16 годин порушив правила безпеки дорожнього руху в результаті чого загинув потерпілий Т. В той же день в 17 годин Б. знову порушив правила безпеки дорожнього руху в результаті чого загинула потерпіла К. [109] Архів Гуляйпольского райсуду Запорізької області. — 2006. — крим. справа № 1- 37. .

Аналіз судової практики свідчив наявність такої проблеми: суди не однаково розуміють те, чи може повторність бути обставиною, що обтяжує покарання, якщо у конкретній частині певної статті Особливої частини КК як кваліфікуюча ознака вказана не повторність, а інша більш «тяжка» ознака. Наприклад, у ч. 3 ст. 185 КК кваліфікуючою обставиною визначено лише проникнення в житло, інше приміщення чи сховище, і деякі судді вважають, що при кваліфікації дії за ч. 3 ст. 185 КК повторність (за її наявності) слід враховувати лише як обтяжуючу покарання обставину.

Приклад:Районний суд засудив Д., який раніше неодноразово був засуджений за крадіжки, судимості за які не зняті та не погашені, за ч. 3 ст. 185 КК за вчинену крадіжку з проникненням в магазин. Суд врахував раніше вчинені засудженим злочини лише як обтяжуючу покарання обставину [110] Судова практика з питань кваліфікації повторності та сукупності злочинів (статті 32, 33, 35 Кримінального кодексу України) // Вісник Верховного Суду України. — 2009. — № 3. — С. 30. .