В. Білоконев - Застосування законодавства про погашення і зняття судимості (судова практика)

Таким чином, несприятливі наслідки судимості мають як кримінально-правовий так і загальноправовий характер.

Кримінально-правовими наслідками судимості є те, що вона:

1) враховується при встановленні рецидиву злочинів, як найбільш небезпечного виду множинності злочинів, оскільки рецидив злочинів визнається при вчиненні нового умисного злочину особою, що має судимість за умисний злочин (ст. 34 КК) [95] Однак, в теорії кримінального права існує і інша точка зору проте, що до рецидиву злочинів необхідно віднести і вчинення необережних злочинів. Так, А.Ф. Зелинський відзначав, що не можна погодитись с точкою зору проте, що рецидив можуть утворювати тільки умисні злочини. Необережність — одна із двох форм вини, і в багатьох випадках вона виражається в свідомому не додержанні правил безпеки (Див.: Зелинский А.Ф. Рецидив преступлений (Структура, связи, прогнозирование), — Харьков: Вища школа. Изд-во при Харьк. Ун-те, 1980. — С. 9). .

Приклад:Вироком місцевого суду від 14.11.2005 р. Р., раніше судимого: 1) 20.05.1997 р. за ч. 2 ст. 141, ч. 1 ст. 101 КК 1960 р. на 5 років позбавлення волі; 2) 20.02.2004 р. за ч. 3 ст. 296 КК на 2 роки позбавлення волі, - було засуджено за ст. 128 КК на 2 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання. Верховний Суд України, відмовляючи прокурору у задоволенні касаційного подання, зокрема відзначив, що посилання на наявність такої обставини, що обтяжує покарання особи, як рецидив злочинів є необґрунтованим, оскільки згідно зі ст. 34 КК таким визнається вчинення особою, яка має судимість за умисний злочин, нового умисного злочину, а оскаржуваним вироком Р. засуджено за злочин, вчинений з необережності [96] www. nau. kieu. ua № 5-5962км06, 09.11.2006, Ухвала, Верховний Суд України. .

Рецидив злочину може впливати на кваліфікацію в тих випадках, коли він передбачений в окремих статтях Особливої частини КК як кваліфікуюча ознака (ст. 35 КК). Наприклад, вчинення хуліганства особою раніше судимою за хуліганство, кваліфікується за ч. 3 ст. 296 КК — за ознакою спеціального рецидиву.

Типовою помилкою суддів є те, що вони не достатньо уваги уділяють поняттю погашення судимості, неправильно обчислюють строки погашення судимості [97] Ці питання більш детально будуть розглянуті нами у розділу 2 цього посібника. , і як наслідок цього признають рецидив злочину там де його нема.

Приклад:Вироком місцевого суду від 29.11.2007 р. К., раніше судимого 06.02.1991 р. за ч. 2 ст. 142, ч. 3 ст. 193 КК 1960 р. на 5 років позбавлення волі, звільненого 23.03.1996 р. по відбуттю покарання, було засуджено за ч.1 ст. 121 КК на 5 роки позбавлення волі, за ч.3 ст. 296 КК на 2 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК остаточно призначено 5 років позбавлення волі. Апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині кваліфікації дій засудженого і призначеного покарання та постановив свій вирок від 04.03.2008 р., яким засудив К. за ч.1 ст. 121 КК на 5 роки позбавлення волі, за ч. 4 ст. 296 КК на 4 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК остаточно призначив 5 років позбавлення волі. У касаційному поданні прокурор просить вирок апеляційного суду змінити, виключити кваліфікуючу ознаку ч. 4 ст. 296 КК «вчинення хуліганства особою, раніше судимою за хуліганство». В обґрунтування подання, прокурор зазначає, що К. був звільнений із місця позбавлення волі 12.05.2003 р. після відбуття покарання. Судимість за вчиненні злочини, передбачені ч. 2 ст. 206 КК 1960 р. по вироках від 16.11.1998 р. та 29.05.2002 р. погашена 12.05.2006 р. (підстави п. 7 ч. 1 ст. 89, ч. 5 ст. 90 КК, а також п. 11 розділу 2 Прикінцевих та перехідних положень КК — В.Б.), тому К. на момент вчинення хуліганства 03.04.2007 р. не був особою раніше судимою за хуліганство.Верховний Суд України, змінюючи вироки місцевого та апеляційного судів, вказав, що відповідно до ч. 5 ст. 90 КК якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюється окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання за останній злочин. Протягом трьох років з дня відбуття покарання (12.05.2003 р.) К. злочину не вчиняв, а тому він вважається таким, що немає судимості за хуліганство. У зв’язку з цим, з вироку суддів необхідно виключити кваліфікуючу ознаку «вчинення хуліганства особою, раніше судимою за хуліганство» [98] www. nau. kieu. ua № 5-2456к08, 10.07.2008, Ухвала, Верховний Суд України. .