В. Білоконев - Застосування законодавства про погашення і зняття судимості (судова практика)

Деякі процесуальні питання, які виникають при застосуванні рецидиву злочинів.

Якщо рецидив злочину впливає на кваліфікацію в випадках, передбачених в окремих статтях Особливої частини КК як кваліфікуюча ознака (ст. 35 КК), але помилково не був інкримінований винній особі органами досудового слідства, суд не вправі по своїй ініціативі його застосовувати, як рецидив злочину (ст. 275 КПК).

Приклад:Вироком місцевого суду від 03.12.2008 р. Н., раніше неодноразово судимого, — було засуджено за ч.1 ст. 296 КК на 3 місяці арешту. У касаційному поданні прокурор просить вирок суду скасувати, оскільки дії Н. слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 269 КК, як хуліганство, вчинене особою, раніше судимою за хуліганство, оскільки він був судимий вироком від 21.04.2001 р. за ч. 2 ст. 206 КК 1960 р. і судимість за цей злочин у встановленому законом порядку не знята і не погашена. Верховний Суд України, відмовляючи прокурору, зокрема відзначив, що відповідно до вимог ст. 275 КПК розгляд справи у суді проводиться тільки у межах пред’явленого Н. обвинувачення. З матеріалів справи убачається, що кримінальна справа щодо Н. була порушена прокурором району за ч. 1 ст. 296 КК, обвинувачення на досудовому слідстві та у суді не змінювалось. Тому суд правильно розглянув справу у межах пред’явленого обвинувачення [99] www. nau. kieu. ua № 5-3699км09, 26.11.2009, Ухвала, Верховний Суд України. ;

2) може виступати як кваліфікуюча ознака при вчиненні нового злочину. По перше, тотожній злочин може бути визнаний повторним (наприклад, ч. 2 ст. 185 КК — крадіжка вчинена повторно). По друге, однорідний злочин, передбачений іншою статтею цього Кодексу, може бути визнаний повторним, лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу (ч. 3 ст. 32 КК).Наприклад, ч. 2 ст. 152 КК — зґвалтування, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 153–155 цього Кодексу.

Як ми раніше відзначали типовими помилками суддів є те, що вони не достатньо уваги уділяють поняттю погашення судимості, неправильно обчислюють строки погашення судимості, і як наслідок цього признають повторними злочини там, де повторність відсутня.

Приклад:Вироком місцевого суду від 28.10.2004 р. С. було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК на 2 роки 6 місяців позбавлення волі. Як убачається із матеріалів справи 09.05.2004 р. С. повторно незаконно придбав наркотичний засіб — ацетильований опій — вагою залишку 0,19 грама, який зберігав при собі без мети збуту. Верховний Суд України, змінюючи вироки місцевого суду, відзначив, що згідно з положенням ст. 88 КК особа визнається такою, що має судимість, із дня набрання обвинувальним вироком законної сили і до її по погашення. В такому випадку погашення судимості не тягне за собою правових наслідків у разі вчинення нового злочину. З огляду на матеріали справи С. на підставі п. 1 ч. 1 ст. 89 КК вважається таким, що не має судимості, оскільки на момент вчинення ним нового злочину призначений йому попереднім вироком від 11.12.2000 р. на підставі ст. 75 КК іспитовий строк закінчився. За таких обставин суд необґрунтовано кваліфікував дії С. за ознакою повторності, оскільки мав керуватися положеннями ч. 4 ст. 32 КК.З огляду на зазначене судове рішення щодо С. слід змінити та перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК [100] Судова практика Верховного Суду України у кримінальних справах. — К.: Концерн “Ін Юре”, 2007. — С. 118 — 120. .

Помилкою протилежного характеру є те, що органи досудового слідства із-за неправильного обчислення строків погашення судимості не признають повторними злочини там, де повторність злочинів існує.

Приклад:Вироком місцевого суду від 25.12.2006 р. В., раніше судимого: 18.10.1995 р. за ч. 3 ст. 140, ч. 1 ст. 229-6 КК 1960 р. на 7 років позбавлення волі; 23.02.1996 р. за ч. 3 ст. 140 КК 1960 р. на 9 років позбавлення волі, звільненого 20.05.2003 р. по відбуттю покарання, було засуджено за ч.1 ст. 309 КК на 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК на 5 роки позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч.1 ст. 317 КК на 3 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК остаточно призначено 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Із матеріалів справи вбачається, що В. вчинив ці злочини 25.04.2006 р. Верховний Суд України, змінюючи вирок місцевого суду, виключив на підставі ч. 2 ст. 59 КК додаткове покарання у виді конфіскації майна, як при призначені за ч. 2 ст. 307 КК, так і при призначенні В. покарання за сукупністю злочинів [101] www. nau. kieu. ua № 5-3392км08, 14.10.2008, Ухвала, Верховний Суд України. .