В. Білоконев - Застосування законодавства про погашення і зняття судимості (судова практика)

Приклад:Вироком місцевого суду від 22.09.2005 р. Т. було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК на 2 роки позбавлення волі. Із матеріалів вбачається, що Т. під час розгляду кримінальної справи, будучи підсудною за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, 13.07.2005 р. незаконно повторно придбала наркотичний засіб — макову соломку, яку незаконно зберігала при собі без мети збуту. Верховний Суд України, перекваліфіковуючи дії Т. з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК, вказав, що постановою місцевого суду від 22.07.2005 р. на підставі ст. ст. 1 п. «б», 6 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., Т. було звільнено від кримінальної відповідальності, а кримінальну справу за ч. 1 ст. 309 КК закрито. Відповідно до вимог ч. 3 ст. 88 КК особи звільненні від покарання, визнаються такими, що не мають судимості.За таких обставин суд необґрунтовано визнав доведеним обвинувачення Т. у незаконному придбанні і зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинених повторно, що потягло за собою неправильну кваліфікацію дій Т. за ч. 2 ст. 309 КК [84] www. nau. kieu. ua № 5-4401км06, 07.09.2006, Ухвала, Верховний Суд України. .

Ми згодні з позицією вищестоящого суду про кваліфікацію дій Т. по ч. 1 ст. 309 КК, але, не тому, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 88 КК особи звільненні від покарання, визнаються такими, що не мають судимості, а тому, що відповідно до вимог ч. 4 ст. 32 КК, повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами встановленими законом.

Звільнення особи від покарання можливе у випадку, коли вона засуджена за діяння, караність якого законом усунена (ч. 2 ст. 74 КК). Відповідно до ч. 1 ст. 58 Конституції України і ч. 1 ст. 5 КК закони та інші нормативні акти не мають зворотної сили в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи. Закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння або пом’якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, що вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість [85] Голіна В.В. Судимість: Монографія. — Харків: “Харків юридичний”, 2006. — С. 185–186. .

Так, наприклад, згідно п. «в» ч. 1 Розділу ІІ Прикінцевих та Перехідних положень КК звільненню від покарання (основного і додаткового) відповідно до частини 2 ст. 74 КК, підлягають особи, які були засудженні за ч. 1 ст. 206 КК 1960 р. (хуліганство), відповідальність за яке не передбачена цим Кодексом [86] Кримінальний кодекс України // Закон і бізнес. — 2001. — № 25–26. — С. 138. . Це означає, що особа, яка була наприклад, засуджена за ч. 1 ст. 206 КК 1960 р. і відбула покарання, вона не має судимості, а тому при вчиненні знову хуліганства (ст. 296 КК), їй не може бути інкримінована в вину кваліфікуюча ознака ч. 3 ст. 296 КК «дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони були вчинені особою, раніше судимою за хуліганство». Тому не випадково у п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хуліганство» № 10 від 22 грудня 2006 р. відсутня вказівка на ч 1 ст. 206 КК 1960 року, а тільки вказано, що за ознакою вчинення хуліганства особою раніше судимою за нього, дії винного кваліфікують за ч. 3 ст. 296 КК тоді, коли він на час учинення злочину мав не зняту чи не погашену хоча б за однією з частин зазначеної статті або за ч. 2 чи ч. 3 ст. 206 КК 1960 р. [87] Вісник Верховного Суду України. — 2007. — № 2. — С. 5. .

Приклад:Вироком апеляційного суду від 07.05.2008 р. Н., раніше судимого 15.04.1999 р. за ч. 2 ст. 140, ч. 1 ст. 206 КК 1960 р. на 7 років позбавлення волі, звільненого 23.01.2006 р. по відбуттю покарання, було засуджено за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК на 15 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 296 КК на 5 років позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК остаточно призначено 15 років позбавлення волі. Верховний суд України, перекваліфіковуючи дії Н. з ч. 4 ст. 296 КК на ч. 1 ст. 296 КК, зокрема відзначив, що посилання суду на наявність у Н. судимості за ч. 1 ст. 206 КК 1960 р. є помилковим, оскільки з набрання 1 вересня 2001 р. чинності Кримінального кодексу України в редакції від 05.04.2001 р., дії передбачені цим кодексом були декриміналізовані [88] www. nau. kieu. ua № 5-3127к08, 28.10.2008, Ухвала, Верховний Суд України. .

Якщо діяння не було декриміналізоване новим законом, хоча певні зміни і доповнення все ж таки відбулися, то судимість у таких випадках погашається чи знімається на загальних підставах, передбачених ст. ст. 89–91 КК [89] Голіна В.В. Судимість: Монографія. — Харків: “Харків юридичний”, 2006. — С. 186. . Наприклад, згідно з Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо гуманізації кримінальної відповідальності» від 15 квітня 2008 р. ст. 188 КК (Викрадення шляхом демонтажу та іншим засобом електричних мереж, кабельних ліній зв’язку та їх обладнання) була виключена з КК і згідно вимог п. 6 Прикінцевих положень цього Закону кримінальні справи стосовно осіб, які вчинили злочин, передбачений ст. 188 КК, повинні бути переглянуті для вирішення питання щодо зміни кваліфікації дій цих осіб на інші відповідні частини статей КК [90] Відомості Верховної Ради України. — 2008. — № 24. — Ст. 236. . Тому, якщо дії такої особи будуть перекваліфіковані з ч. 2 ст. 188 КК (тяжкий злочин) на ч. 2 ст. 185 КК (злочин середньої тяжкості), то вона буде визнаною, що не має судимості з дня відбуття покарання не через 6 років (п. 8 ч. 1 ст. 89 КК), а тільки через 3 роки (п. 7 ч. 1 ст. 89 КК).