Михаил Антонов - Право и общество в концепции Георгия Давидовича Гурвича

Магически-религиозная основа правовых систем полисегментарных обществ, в свою очередь, характеризуется следующими свойствами: а) власть здесь имеет либо теократический (клан), либо харизматический характер; б) действия по формулированию, применению права и санкций за его нарушение носят характер таинств (предсказания оракулов, правовые «пророчества», «откровение» права от имени Божества, ордалии, магические процедуры очищения, проклятья, жертвоприношения и т. п.); в) факт присвоения лицом некоей вещи определяется проникновением такой вещи сверхъестественной силой; г) наконец, в социальном праве всеединства и в межличностном праве доминирует право сближения (дар, подарок, ср.: Mauss M. Essai sur le don [Очерк о даре] // Anthropologie et Sociologie [Антропология и социология]. Paris, 1950. P. 145–279), либо право разделения (борьбы), а доля договорного права здесь крайне незначительна. Все это указывает на то, что даже архаическое право, несмотря на недифференцированный характер соответствующих видов групп, представляет собой комплекс различных правопорядков, стремящихся к равновесию, где есть место для межличностного и межгруппового права.

Глобальные общества, создающие такие правовые системы, в которых единообразие (гомогенность) достигается на основе теократически-харизматического принципа, могут объединяться следующими способами: 1) созданием из тождественных родовых сегментов и их сочетаний нового единства, а именно – государственной церкви, воплощаемой одновременно в личности первосвященника, царя и божества и основанной на своеобразном сочетании религии и магии, ведущей к образованию теократически-харизматической власти; 2) другим способом объединения является поглощение отдельных сегментов в домашних группах (le groupe domestique) – здесь группа, основанная на кровнородственных связях, совпадает с группой, основанной на экономическом интересе; такие домохозяйства зачастую оказываются связанными с территориальными группами и группами соседства; 3) и, наконец, третьим способом является синойкизм в городах-государствах (πολις).

Эти три типа общественного единства исторически взаимосвязаны и различными способами сочетаются друг с другом. Исторические примеры первого типа в основном были распространены на Востоке, начиная с Египетского царства (с I по XVI династию), в Вавилоне, Ассирии, Хеттском царстве, и кончая Персией и Китайской империей (с 300 г. до РХ. и до царствования императора Вана). До того как достичь единообразия за счет теократически-харизматического принципа, некоторые из этих обществ проходили длительные периоды феодализма (например, Китай и Япония) или становились феодальными в период объединения (например, Египет между V и XI династиями). Еще более важным является признаваемое всеми историками [996]обстоятельство, что теократически-харизматические правовые системы не препятствуют развитию менового права, имеющего явно выраженный индивидуалистический характер. Основанные на мужской наследственной линии кровнородственные группы, занятые хозяйственной деятельностью и так или иначе прикрепленные к земле, могут в рамках глобального общества превалировать над родами, братствами и т. п. Таким образом, домашние группы становятся «цементирующим составом» при образовании государства. Описываемая в Ветхом Завете, Илиаде и Одиссее, славянской Задруге социальная структура указывает на различные примеры превалирования кланово-политических групп в патриархальных формах. Немецкие «домотоварищества» (Hausgenossenschaft), выступающие в виде марки (Mark), графства (Gau) и рода (Sippe), образуют кланово-политические группы, не обладая собственно характером патриархальности.

С другой стороны, феодальный тип общества является чрезвычайно сложной системой равновесия различных групповых иерархий и соответствующих правопорядков. Так, к примеру, правовая система средневекового общества выделяется гипертрофированным партикуляризмом. Феодальные правопорядки (сами по себе разделяемые на сеньоральное право и собственно феодальное право), канонические правопорядки, право городов, цеховое право представляют собой суверенные правовые системы, в которых, кроме того, действует королевское и римское право (в тех регионах, где было распространено письменное право). Параллельно с этим, полномочия на отправление правосудия, власть налагать наказания распределялись между бесчисленными социальными группами. Церковь также имеет здесь свою судебную систему с широкой юрисдикцией, которая конкурирует со светскими судами. Даже университеты обладают своими собственными судами, а в Германии, кроме того, существовали и тайные политические суды. Поэтому феодальная правовая система в этом отношении предстает смешанной и плюралистичной [997]. В свою очередь, интеграция правопорядка глобального общества становится возможной за счет верховенства определенной территориальной группы, такой как, к примеру, государство (в качестве иллюстрации можно привести греческий полис с VII по V в. до Р.Х. и римский civitas). Секуляризация и рационализация правовых систем такого общества оказывается возможной благодаря его внутренней структуре.