Павел Головненков - Уголовное уложение (Уголовный кодекс) Федеративной Республики Германия: научно-практический комментарий и перевод текста закона. 2-е издание

«Оговорка соответствия» в § 13 (абз. 1) УУ ФРГ не имеет значения в составах преступного деяния, в которых помимо требований в отношении причинении последствий не предъявляются особые требования к инкриминированному действию. В этом смысле действует правило, что непредупреждение наступления последствий тождественно их причинению посредством активного действия. В отличие от этого тождественность между действием и бездействием нуждается в проверке в тех составах преступного деяния, которые обусловливают определённое поведение исполнителя (например, введение в заблуждение при мошенничестве по положениям § 263 УУ ФРГ).

§ 13 (абз. 2) УУ ФРГ предусматривает в отношении совершения деяния путем бездействия факультативную возможность смягчения наказания.

д) Покушение и добровольный отказ, освобождающий от наказания

В § 22 УУ ФРГ заложено легальное определение понятия покушения. На совершение преступного деяния покушается тот, кто в соответствии со своим представлением о деянии непосредственно приступил к исполнению состава. Поскольку покушение уже по определению требует представления исполнителя о деянии, покушение на деликты, совершаемые по неосторожности, невозможно. Как было сказано, покушение на совершение уголовного преступления наказуемо всегда, а на совершение уголовного проступка – только тогда, когда это специально предусмотрено составом (§ 23 абз. 1 УУ ФРГ). Наказание может быть смягчено в соответствии с § 23 (абз. 2) УУ ФРГ.

Основанием для установления покушения служит представление исполнителя, которое совпадает с субъективной стороной состава. Итак, исполнитель должен сформировать умысел, направленный на осуществление состава, и обладать прочими необходимыми субъективными признаками неправомерности.

Достаточным является ошибочное представление исполнителя о возможности своим поведением воплотить состав, что ведёт к тому, что уголовная ответственность наступает также за «негодное покушение». Это следствие находит своё подтверждение в положениях в § 23 (абз. 3) УУ ФРГ, в соответствии с которыми признана наказуемость за покушение на негодный объект (например, исполнитель путает в темноте животное с человеком) или с применением негодного средства (исполнитель хочет произвести выстрел из незаряженного оружия). От наказуемого негодного покушения следует отличать ненаказуемый мнимый деликт. Последний имеет место, если исполнитель не формирует умысла, направленного на совершение преступного деяния, а, напротив, ошибочно расценивает своё правильно распознанное поведение как наказуемое. Это возможно в случае, если он исходит из несуществующей уголовно-правовой нормы или ошибочно квалифицирует своё поведение в соответствии с существующем составом.

На основании представления исполнителя оценивается также, насколько он непосредственно приступил к исполнению состава преступного деяния. При этом граница начала покушения преступается не только посредством частичного исполнения признаков состава, но ещё поведением, непосредственно предшествующим исполнению состава. По мнению правоприменительной практики, подобная ситуация имеет место, если действие исполнителя, по его представлению, подвергает защищённое правовое благо конкретной опасности. Исполнитель должен преступить субъективную границу начала осуществления деяния (внутренний приказ «я начинаю свои действия») и объективно приступить к действию, нарушающему защищённые интересы, таким образом, что его действие должно приводить без существенных промежуточных шагов к осуществлению состава.

В соответствии с § 24 УУ ФРГ исполнитель может посредством настойчивого, противодействующего поведения добиться своей ненаказуемости за покушение. Отказ от покушения представляет собой личное (т. е. действующее только в отношении отказывающего лица) основание для воздержания от наказания. Для успешного отказа от покушения требуется наличие трёх элементов. Во-первых, требуется «действие отказа», к которому в положениях § 24 Уголовного уложения при различных констелляциях покушения предъявляются различные требования. Во-вторых, во всех альтернативах вышеназванной нормы требуется воля исполнителя, направленная на отказ. И, наконец, в-третьих, исполнитель должен действовать добровольно. Однако по господствующему в немецком правоведении мнению, невозможен освобождающий от наказания отказ от неудавшегося покушения, которое имеет место, если исполнитель осознаёт, что он имеющимися у него средствами больше не в состоянии непосредственным продолжением деяния достигнуть на конкретном объекте конкретного результата.