Павел Головненков - Уголовное уложение (Уголовный кодекс) Федеративной Республики Германия: научно-практический комментарий и перевод текста закона. 2-е издание

При наличии соответствующей воли и добровольности исполнитель, прекращая дальнейшее исполнение деяния, освобождается от наказания в соответствии с § 24 (абз. 1 предл. 1 альт. 1) УУ ФРГ, если он по своему представлению о деянии не сделал ещё всего того, что было необходимо для завершения деяния (т. н. «неоконченное покушение»). Если исполнитель считает своё поведение пригодным для причинения результата деяния (т. н. «оконченное покушение»), то он должен в соответствии с § 24 (абз. 1 предл. 1 альт. 2) УУ ФРГ предотвратить завершение деяния, т. е. активным действием положить начало взаимосвязанным событиям, которые должны быть по меньшей мере одной из причин ненаступления результата. В случае негодного покушения и неосознанного неудавшегося покушения единоличного исполнителя достаточным является в соответствии с § 24 (абз. 1 предл. 2) УУ ФРГ его усердное старание предотвратить завершение деяния. В случае, если в деянии принимают участие несколько лиц, недостаточно, чтобы исполнитель или участник просто «нейтрализовал» собственный вклад. Положения § 24 (абз. 2) УУ ФРГ требуют от них кроме этого предотвращения результата деяния, а в некоторых случаях усердного старания, направленного на это предотвращение.

Соответственно, требуемое действие отказа должно основываться на воле к отказу, т. е. исполнитель или участник, совершая конкретное действие, должен желать предотвращения результата (завершения деяния). По господствующему в немецком правоведении мнению, при этом требуется отказ от деяния в целом, в то время как другие авторы считают достаточным отказ от конкретного исполнения.

Кроме того, отказ должен быть добровольным. По сложившейся правоприменительной практике, исполнитель действует добровольно, если он является «господином своих решений». Иначе говоря, он не находится под влиянием внешнего или внутреннего давления, которое мешает ему в осуществлении и завершении деяния. В юридической науке отказ считается добровольным, если он произведён на основании автономного решения.

е) Исполнительство и участие

В немецком уголовном праве применяется дуалистическая система определения соучастия в деянии. В §§ 25–27 УУ ФРГ различается совершение деяния исполнителем и соучастие в деянии другого лица (см. примечание к § 8).

аа) Отграничение исполнительства от участия

Правоприменительная практика и юридическая наука Германии отграничивают исполнительство от участия в зависимости от общих обстоятельств дела. Исполнителем является тот, кто заинтересован в результате деяния, а также обладает волей господства над деянием и чей вклад настолько весом, что он представляет собой «центральную фигуру» всего происходящего. Участником является тот, кто занимает скорее «второстепенную позицию». В юридической науке большинство авторов придерживаются «учения о господстве в деянии», на основании которого исполнителем является тот, кто в силу своего каузального вклада в деяние один или совместно с другим лицом господствует над происходящим.

бб) Формы исполнительства

Непосредственным исполнителем в соответствии с § 25 (абз. 1 альт. 1) УУ ФРГ является тот, кто сам совершает преступное деяние. Иными словами, таким исполнителем является тот, кто лично осуществляет объективные и субъективные признаки состава деяния.

Косвенное (посредственное) исполнительство в соответствии с § 25 (абз. 1 альт. 2) УУ ФРГ имеет место тогда, когда преступное деяния совершается посредством использования другого лица. В этой форме исполнительства косвенный исполнитель («инспиратор») использует другое лицо в качестве «человеческого инструмента» (посредника) для исполнения предпосылок состава. «Инструментом» является непосредственно действующее лицо в основном лишь в том случае, если оно обременено определённым «дефектом», который препятствует его собственной уголовной ответственности и позволяет косвенному исполнителю управлять его поведением. Типичным примером посредственного исполнительства может служить использование неумышленно или невиновно действующего «инструмента». В правоприменительной практике была разработана правовая конструкция применения института посредственного исполнительства, несмотря на неограниченную уголовную ответственность посредника. Этот правовой институт действует в тех случаях, когда инспиратор господствует над деяниям таким образом, что он посредством предпринимательских или деловых организационных структур или посредством иерархической власти в государственных тоталитарных системах или преступных организациях использует определённые рамочные условия, в которых его собственный вклад служит импульсом для последовательных событий, ведущих к совершению деяния подчинённым.