Ойген Бём-Баверк - Избранные труды о ценности, проценте и капитале (Капитал и процент т. 1, Основы теории ценности хозяйственных благ)

Существуют блага, индивидуальность которых не имеет никакого значения, которые принимаются во внимание только в зависимости от их общей природы и количества, «quae pondere numero mensura consistunt». Это так называемые заменимые вещи. Так как их индивидуальность не имеет никакого значения, то «заменяющие» блага могут вполне занять место «заменяемых» и рассматриваться, как тождественные с ними для известных целей практической правовой жизни. В особенности это кажется нам естественным в таких юридических сделках, в которых речь идет о предоставлении и возвращении заменимых благ. В таких операциях кажется естественным рассматривать возвращение одинакового количества иных заменимых благ, как возвращение тех же благ; другими словами, прибегать к фикции тождественности передаваемых и возвращаемых заменимых благ.

Насколько мне известно, древние римские источники права формально не выдвигали еще этой фикции: они совершенно правильно говорят о том, что в ссуде возвращается «tautundem» 517 или «idem genus» 517 , а не прямо «idem»; но по существу эта фикция уже существует. Если, например, так называемое «depositum irregulare», при котором депозитор мог пользоваться переданной ему для хранения суммой денег и имел право возвращать таковую в других монетах, рассматривалось как depositum 517 , то эта конструкция может быть объяснена только в том смысле, что использовалась фикция тождественности монет возвращаемых и передаваемых для хранения. Современная юриспруденция в некоторых отношениях пошла дальше — она прямо говорит уже о «правовой» тождественности заменимых благ 517 .

От этой первой фикции был только один шаг ко второй. Раз стали смотреть на дело так, что в ссуде и в родственных ей операциях возвращаются те же самые блага, которые получил должник, то в целях последовательности нужно было также предположить, что должник сохраняет полученные блага в течение всего времени ссуды, беспрерывно владеет и пользуется таковыми; что он, следовательно, извлекает из них длящееся употребление и платит соответствующий процент именно за это длящееся употребление.

Юристы на самом деле сделали этот второй фиктивный шаг. Они притом вначале прекрасно знали, что здесь речь идет только о фикции. Они прекрасно знали, что возвращаемые блага не тождественны получаемым; что должник сохраняет их и владеет ими не в течение всего срока ссуды, так как, напротив, он обыкновенно очень скоро уже должен совершенно с ними расстаться, чтобы достигнуть цели ссуды; они наконец, прекрасно знали, что по этим же причинам должник не получает также никакого длящегося употребления от ссужаемых благ. Но для практических целей и потребностей обеих сторон безразлично, имеет ли на самом деле место то, что фиктивно предполагается, или нет, а потому юрист вправе создавать свои фикции. Юристы дают этой фикции в области своей науки следующее выражение: они относят укоренившееся на почве этой фикции в народной речи слово «usura», вознаграждение за употребление, к ссудному проценту, утверждают, что процент дается за употребление ссуды, и признают за потребляемыми благами ususfructus, хотя только qwasi -ususfructus, так как они прекрасно знают, что оперируют с фикцией; в одном случае они даже подчеркнули это, так как исправили законодательный акт, который придал этой фикции слишком реальное выражение 518 .

После того, наконец, как в течение многих столетий учили, что «usura» — это вознаграждение за употребление, и после того, как в течение этого времени улетучилась также лучшая часть живого духа классической юриспруденции, а на место последней появилось преклонение перед традиционными формулами, канонисты стали резко нападать на законность ссудного процента. Одним из наиболее острых их орудий было именно открытие фикции, которая делалась при usus потребляемых благ. Вся дальнейшая их аргументация казалась столь убедительной, что спасти ссудный процент казалось уже невозможным, если согласиться с предпосылкой канонистов, что самостоятельного употребления потребляемых предметов не существует. Таким образом, эта фикция сразу приобрела такое значение, какого она раньше никогда не имела. Вера в действительное существование такого usus была равносильна одобрению процента на капитал: отрицание его существования, казалось, заставляло его осуждать. Желая спасти процент, его сторонники предпочитали в этой дилемме приписывать юридической формуле больше значения, чем следовало, а Сальмазий и его сторонники стали искать причин, которые позволили бы им считать эту фикцию действительностью. Причины, которые они нашли, были как раз достаточно вески, чтобы убедить людей, которые охотно хотели верить, так как благодаря остальным, действительно прекрасным доказательствам они были уже склонны думать, что Сальмазий в общем прав, между тем как противникам, которые в основных положениях, очевидно, были не правы, не доверяли и в том, в чем они случайно были правы. Таким образом — не в первый и, наверно, не в последний раз — под сильным давлением практических требований создалась кривая теория, и старая фикция юристов была объявлена действительностью.