Герберт Харт - Право, свобода и мораль

Еще одним примером морализма в законодательстве может служить запрет распространения и приобретения детской порнографии. Как его обосновать на основе принципа вреда и других неморалистских принципов? Указанием на вред, наносимый детям в процессе ее производства? Но что, если такая порнография просто создается компьютерной программой, без всякого участия детей? Потенциальным вредом для детей от ее потребителей? Эмпирические свидетельства в пользу этого на данный момент отсутствуют. И главным мотивом запрета такой порнографии представляется не неопределенный будущий потенциальный вред, но глубокая моральная порочность того, что потребители такой продукции получают сексуальное удовольствие от ее созерцания. Если законодательный запрет будет препятствовать такому поведению, то есть основание для действий на основе принципа юридического морализма.

Следующей проблемой является проблема недостаточной инклюзивности в теории наказания (на нее указывает уже не Девлин, а Стивен, ссылаясь на которого, эту проблему рассматривает Харт). Если дело уголовного права – лишь предотвращение различного рода вреда (и оскорблений), а к подержанию морали оно не имеет никакого отношения, то соображения, связанные с моралью, не должны играть роли и при определении градации наказаний за совершенное преступление. Степень наказания должна определяться исключительно соображениями предотвращения вреда и оскорблений. Однако в традиционной практике назначения наказаний, которую, как минимум, некоторые либералы хотели бы сохранить, моральная порочность преступника учитывается при определении меры наказания. Закоренелый негодяй, прекрасно понимающий, что творит, скорее всего, получит за одно и то же преступление, причинившее один и тот же вред, больше, чем неопытный, несформировавшийся человек, совершивший его по своему невежеству и неразвитости. Как только признается, что наказание должно учитывать нравственную порочность преступника и преступления, принцип вреда как единственное основание для теории наказания терпит крах. Ответ, данный на этот вопрос в «Праве, свободе и наказании» Хартом (где он пытается разграничить обоснование существования системы наказаний по закону как таковой – она у него основана на принципе вреда), и назначение конкретных наказаний, учитывающее моральные соображения, многим не представляются убедительными.

В середине 1960‐х гг. казалось, что замшелая и реакционная теория морализма разгромлена, а прогрессивные и толерантные либералы во главе с Хартом полностью победили. Сегодня ясно, что ситуация намного сложнее. Наблюдается явный подъем «третьей волны морализма», и дело дошло до того, что некоторые либералы стали сторонниками морализма (М. Мур) и доказывают совместимость этих позиций, что раньше воспринималось как нечто немыслимое. В практическом плане примечательно, что, хотя многие государства в последние десятилетия пошли по линии либерализации уголовного законодательства в духе идей Вулфендена–Харта, они по-прежнему отказываются от полного устранения защиты морали как легитимной цели уголовного права.

Идеи Харта и его оппонентов в данном споре продолжают оставаться остро актуальными и порождают большую исследовательскую литературу. Они продолжают оказывать существенное влияние на изменения, вносимые в законодательство различных стран – прежде всего то, что касается регулирования сексуального поведения. Становится понятно, что все философско-правовые споры, в которых участвовал Харт, в некотором смысле неисчерпаемы. «Право, свобода и мораль», этот маленький шедевр Харта, будет вечно будить мысль и продолжит оставаться источником идей и вдохновения для дальнейших теоретических прорывов и улучшения реально существующего законодательства.

H. L. A. Hart, «Immorality and Treason», The Listener , July 30, 1959, p. 162.

H. L. A. Hart, «The Use and Abuse of the Criminal Law», Oxford Lawyer , 1961, vol. 4, no. 1, p. 7–12.

Committee on Homosexual Offences and Prostitution, Report of the Committee on Homosexual Offences and Prostitution (London: Her Majesty’s Stationery Office, 1957).

H. L. A. Hart, «Social Solidarity and the Enforcement of Morality», The University of Chicago Law Review , 1967, vol. 35, no. 1, p. 1–13.

Самосожжение вдовы на могиле мужа. – Прим. пер .

Hans Kelsen, General Theory of Law and State (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1949), p. 374–376, 407–410.

John Stuart Mill, On Liberty (London: Longmans, Green, Reader and Dyer, 1869), ch. I.