Герберт Харт - Право, свобода и мораль

Я пользуюсь возможностью, связанной с недавним переизданием этой книги, чтобы сделать несколько кратких замечаний, которые, возможно, помогут объяснить идею и область исследования этой книги там, где, как я полагаю, они неверно понимаются некоторыми из моих критиков, и ответить на один из важных критических доводов, выдвинутых лордом Девлином. Я также добавил список наиболее важных и содержательных публикаций, касающихся той же проблематики, что и главные аргументы этой книги.

Три лекции, составляющие данную книгу, были прочитаны в Стэнфордском университете в 1962 г. и, подобно двум моим ранее опубликованным статьям, «Безнравственность и измена» 1 1 H. L. A. Hart, «Immorality and Treason», The Listener , July 30, 1959, p. 162. и «Применение уголовного права и злоупотребление им» 2 2 H. L. A. Hart, «The Use and Abuse of the Criminal Law», Oxford Lawyer , 1961, vol. 4, no. 1, p. 7–12. , предназначались для того, чтобы внести вклад в общественную дискуссию в Англии о должной сфере действия уголовного права, стимулом для которой послужила публикация в 1959 г. доклада Комиссии по гомосексуальным правонарушениям и проституции («доклад Вулфендена»). 3 3 Committee on Homosexual Offences and Prostitution, Report of the Committee on Homosexual Offences and Prostitution (London: Her Majesty’s Stationery Office, 1957). Доклад рекомендовал отмену уголовных санкций за гомосексуальные практики между взрослыми людьми, осуществляемые по взаимному согласию частным образом, на том основании, что, даже если такие практики считаются аморальными, необходимо продемонстрировать нечто большее, чтобы оправдать применение уголовного права: контроль над тем или иным поведением просто потому, что оно аморально, согласно принятым общественным нормам, не является делом права. Этот аргумент, использованный комиссией Вулфендена, был подвергнут критике лордом Девлином, который был тогда лордом-судьей Апелляционного суда и считался выдающимся юристом, в его Маккавейской лекции на тему «Поддержание морали», прочитанной в Британской академии в 1959 г., которая впоследствии была включена вместе с другими очерками в книгу под таким же названием, опубликованную в 1965 г. Главный аргумент Девлина заключался в том, что разделяемая всеми мораль того или иного общества была столь же необходима для его существования, как и его признанная власть, и ее поддержание при помощи права состояло просто в том, что право может применяться для сохранения всего, что жизненно важно для существования общества. Лорд Девлин обнаружил аналогию между аморальностью – в смысле нарушения разделяемых всеми нравственных норм того или иного общества— и изменой и доказывал, что подавление такой аморальности в такой же мере является делом закона – и столь же оправдано на тех же основаниях, – как и подавление подрывной деятельности.

Для понимания этой книги важно осознавать, что ее аргументы носят преимущественно негативный характер, и они призваны ответить на конкретные доводы, представленные лордом Девлином для обоснования применения уголовного наказания в случае отклонения от общепринятой морали того или иного общества. Я попытался сделать это ясным, проведя разграничение между «позитивной» моралью некоторого общества, реально общей для его членов, и «критической» моралью, и подчеркивал, что ключевой вопрос в споре между лордом Девлином и мной заключается в важности, которую следует приписывать тому голому факту, что некоторое поведение, каким бы оно ни было, запрещено позитивной моралью некоторого общества. Некоторые из моих критиков упрекают меня в том, что я перенял у лорда Девлина ошибочное и вводящее в заблуждение определение морали. Они отрицают, что сам факт распространенности в некотором конкретном обществе стандартов поведения, которые сильно поддерживаются чувствами «нетерпимости, возмущения и отвращения» (что является для лорда Девлина отличительными чертами той морали, обеспечивать соблюдение которой может право), служит достаточным основанием для описания этих стандартов в качестве «морали». Мои критики также сетуют на то, что мне не удалось поднять в этой книге вопрос о том, чем на основании некоторого более удовлетворительного определения морали можно было бы обосновать обеспечение соблюдения ее требований. Эти критические замечания, несомненно, указывают на важные проблемы, но я убежден, что доводы того рода, что были высказаны лордом Девлином, имеют сильную prima facie привлекательность для многих обычных мужчин и женщин, которые думают о традиционной морали, которой они придерживаются, во многом так же, как он, и расценивают ее так же, как и он, как «незримые узы», соединяющие общество. Более того, как я попытался продемонстрировать в написанном мной позже эссе «Общественная солидарность и поддержание морали» 4 4 H. L. A. Hart, «Social Solidarity and the Enforcement of Morality», The University of Chicago Law Review , 1967, vol. 35, no. 1, p. 1–13.