Frank Maschmann - Total Compensation

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Neben vertraglich vereinbarten Möglichkeiten zur Anpassung der Vergütung des Geschäftsführers99 sind auch Mechanismen außerhalb solcher ausdrücklicher Regelungen anerkannt:

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In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob und inwieweit die Gesellschaft die Vergütung des Geschäftsführers in wirtschaftlich schwierigen Zeiten herabsetzen kann. Die Diskussion wurde durch die Einführung des § 87 Abs. 2 AktG im Zuge des VorstAG neu entfacht. Danach kann der Aufsichtsrat die Vergütung des Vorstands der Aktiengesellschaft bei einer Verschlechterung der Lageder Gesellschaft auf ein angemessenes Maß herabsetzen. Nach überwiegender Ansicht, der zuzustimmen ist, findet § 87 Abs. 2 AktG indes auf die GmbH keine analoge Anwendung, und zwar auch nicht in der nach dem MitbestG mitbestimmten GmbH.100

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Anerkannt ist gleichwohl, dass der Geschäftsführer aufgrund seiner Treuepflicht in bestimmten Situationen einer Herabsetzung seiner Vergütung zustimmen muss.101 Diese Pflicht soll indes nicht aus der gesellschafterlichen Treuepflicht folgen, sondern aus der Treuepflicht, die der Geschäftsführer als Organ der Gesellschaft hat.102 Es setzt jedoch voraus, dass eine existenzgefährdende Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft besteht, also eine Krise.103 Dies zeigt zugleich, dass eine dauerhafte Kürzung der Bezüge des Geschäftsführers nicht auf diese Rechtsgrundlage gestützt werden kann. Der Umfang und die zeitliche Dauer der Herabsetzung müssen dem Geschäftsführer daher zumutbar sein, was bei einer dauerhaften Herabsetzung, die auch Zeiträume nach Überwindung einer Kriseerfassen soll, nicht der Fall sein dürfte.104

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Als Kehrseite des Anspruchs der Gesellschaft auf Herabsetzung kann dem Geschäftsführer auch ein Anspruch gegen die Gesellschaft auf Erhöhung der Vergütung zustehen. In diesem Zusammenhang ist erneut zwischen Gesellschafter- und Fremdgeschäftsführer zu unterscheiden.

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Nach nahezu einhelliger Meinung kommt ein Anspruch des Fremdgeschäftsführers auf Gehaltserhöhung mangels Anwendbarkeit der gesellschafterlichen Treuepflicht in erster Linie nach den Grundsätzen zum Wegfall der Geschäftsgrundlage(§ 313 BGB) in Betracht, etwa bei einer überraschenden Geldentwertung oder aber einer unerwartet wachsenden Unternehmensgröße der Gesellschaft.105 Ein Wegfall der Geschäftsgrundlage dürfte indes bei Verträgen mit kürzerer Laufzeit – unter drei Jahren – nur sehr zurückhaltend angewendet werden können. Grund hierfür ist, dass der Geschäftsführer in diesem Fall seinen Anpassungsanspruch durch Kündigung und Neuverhandlung der Vergütung herbeiführen kann. Gleiches dürfte bei befristeten Anstellungsverträgen gelten, die nur unter erschwerten Bedingungen gekündigt werden können, weil andernfalls diese wechselseitige Risikoverteilung unterlaufen werden würde.106

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Der Gesellschafter-Geschäftsführer kann sich nach überwiegender Auffassung auch in der GmbH auf die Grundsätze zur Gehaltsanpassungberufen, die für geschäftsführende Gesellschafter in Personengesellschaften aus der gesellschafterlichen Treuepflicht heraus entwickelt wurden.107 Danach kommt eine Anhebung der Vergütung in Betracht, wenn eine Veränderung der Verhältnisse zu einem evident unangemessenen Zustand führt.108 Aber auch unterhalb dieser Schwelle kann ein Anspruch des Gesellschafter-Geschäftsführers auf Gehaltsanpassung aufgrund des gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzesbestehen, wenn ein Gesellschafter, der zugleich Mitgeschäftsführer ist, ohne sachlichen Grund eine höhere Vergütung hat. Die überwiegende Meinung sieht darin eine Gefährdung der Gesellschaft und daraus folgend einen Anspruch des Geschäftsführers auf Anhebung seiner Vergütung, um den nötigen Anreiz zur Weiterentwicklung der Gesellschaft zu setzen.109

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Die Frage der Sozialversicherungspflicht der Bezüge des GmbH-Geschäftsführers ist durch eine kaum mehr zu überschaubare Kasuistik und eine in den letzten Jahren gesteigerte Tendenz der Sozialgerichte geprägt, die Vergütung von GmbH-Geschäftsführern der Sozialversicherungspflicht zu unterwerfen. Im Kern geht es dabei um die Frage, ob der Geschäftsführer abhängig beschäftigtim Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV ist. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung in diesem Sinne sind eine Tätigkeit nach Weisungenund eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Es kommt auf den Umfang der persönlichen Abhängigkeit des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft bei Ausübung seiner Tätigkeit an und nicht darauf, ob der Geschäftsführer in einem Arbeitsverhältnis im engeren Sinne bei der Gesellschaft steht.110

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Als Grundsatz ist festzuhalten, dass der Fremdgeschäftsführerstets in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zur Gesellschaft steht. Er unterliegt den Weisungen der Gesellschafterversammlung und kann daher seine Tätigkeit nicht frei bestimmen.111 Insbesondere ist er aufgrund fehlender Beteiligung an der GmbH nicht in der Lage, ihm nicht genehme Beschlüsse und damit Weisungen zu verhindern. In der bisherigen Rechtsprechung machten die Sozialgerichte bei der Sozialversicherungspflicht von Fremdgeschäftsführern nur dann eine Ausnahme, wenn die Gesellschafter aufgrund familiärer Beziehungen oder aufgrund besonderer Fach- oder Branchenkenntnisse von ihrem Weisungsrecht keinen Gebrauch machten und der Geschäftsführer somit „schalten und walten“ konnte, also – so die Rechtsprechung – „ Kopf und Seele“ der Gesellschaft war.112 Dies galt auch für Geschäftsführer, die keinerlei Geschäftsanteile an der Gesellschaft hielten.

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Von dieser sog. „Schönwetter“-Rechtsprechunghaben sich die Sozialgerichte inzwischen distanziert und räumen tatsächlichen Einflussmöglichkeiten auf die Gesellschaft keine maßgebliche Bedeutung mehr bei.113 Es komme nicht darauf an, wie die Gesellschafter in friedlichen Zeiten agieren – also bei Schönwetter – sondern (nur) darauf, ob der Geschäftsführer aufgrund seiner Rechtsmacht in der Gesellschaft deren Geschicke beeinflussen und ihm nicht genehme Beschlüsse verhindern kann.114 Dies führt letztlich dazu, dass Fremd- und mit Minderheit an der GmbH beteiligte Geschäftsführer ohne Vetomöglichkeit in der Gesellschafterversammlung sozialversicherungspflichtigbeschäftigt sind.115 Mit Mehrheit beteiligte Geschäftsführer sind demgegenüber nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis tätig und unterfallen damit nicht § 7 Abs. 1 SGB IV.116

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Bis vor Kurzem hatten zahlreiche Landessozialgerichte angenommen, dass ein Fremd- oder mit Minderheit beteiligter Geschäftsführer auch dann nicht der Sozialversicherungspflicht unterliegt, wenn er zwar nicht durch sein Gesellschaftskapital, wohl aber durch seine Stimmrechte Entscheidungen der Gesellschafterversammlung verhindern konnte.117 Ein in der Beratung seither erprobtes Mittel war daher der Abschluss von Stimmbindungsvereinbarungenzugunsten des Geschäftsführers. Damit hatte der Geschäftsführer zwar nicht das hinreichende Kapital, konnte aber die Mehrheit der Stimmen und damit auch ihm unangenehme Weisungen kontrollieren.

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Diese Möglichkeit hat das BSG nunmehr endgültig kassiert und dies damit begründet, dass eine solche Stimmbindungsvereinbarung, wenn auch nur aus wichtigem Grund, so doch kündbar sei und die daraus resultierende Rechtsmachtdes Geschäftsführers daher insbesondere in Krisenzeiten nicht hinreichend sicher genug sei, um von einer durchsetzbaren Rechtsmacht des Geschäftsführers, Beschlüsse zu verhindern, auszugehen.118 Wenngleich diese Rechtsprechung nicht in allen Facetten überzeugt, muss sich die Beratungspraxis darauf einstellen. Im Zweifel ist der Gesellschaft und dem Geschäftsführer aufgrund der mit einer unterlassenen Abführung der Sozialversicherungsbeiträge verbundenen Risiken (z.B. § 266a StGB) anzuraten, ein Statusfeststellungsverfahrenbei der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund einzuleiten und den Status des Geschäftsführers verbindlich klären zu lassen (§ 7a SGB IV).119